Tras el reciente decreto dado por el Poder Ejecutivo para limitar el tránsito de las personas según su sexo durante la cuarentena, Christian Rosas, vocero del colectivo Con Mis Hijos No Te Metas, criticó que el gobierno haya indicado a las fuerzas policiales que respeten la identidad de las personas transgénero. En ese contexto, argumentó en una entrevista que el presidente de la República estaba vulnerando la ley, y para sustentarlo, dijo lo siguiente: “No existe en nuestro ordenamiento jurídico [la identidad de género]”. Tras revisar la normativa nacional e internacional al respecto, OjoPúblico concluye que esto es engañoso.

La declaración del representante del grupo conservador figura en la siguiente transcripción:

“El decreto supremo dice exclusivamente sexo masculino. No dice identidad de género. ¿Por qué? Porque no existe en nuestro ordenamiento jurídico”.

Sin embargo, esto no es correcto ya que, el derecho a la identidad de género ha sido reconocido por organismos internacionales de derechos humanos, los cuales forman parte del ordenamiento jurídico nacional, y también por sentencias nacionales.

En primer lugar, el ordenamiento jurídico es “una pluralidad sistémica de normas aplicables en un espacio y lugar determinado” según lo precisó el Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia del Expediente N.º 047-2004-AI/TC, del año 2006. Esta agrega que se “puede conceptualizar como el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre sí”.

El TC también explicó que este ordenamiento jurídico se encuentra conformado por la Constitución, norma máxima de la pirámide de leyes, que es seguida por otros dispositivos legales como los tratados internacionales referidos a derechos humanos, las leyes y normas con rango de ley, los tratados internacionales, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, el reglamento del Congreso, las ordenanzas regionales y municipales, las sentencias del TC, las normas y decretos reglamentarios, las resoluciones ministeriales y de órganos no descentralizados, los fallos jurisdiccionales, entre otros.
 

En esta jerarquía, los tratados internacionales de derechos humanos no solo forman parte del ordenamiento jurídico nacional sino que además tienen rango constitucional, según se recoge en las sentencias recaídas en el Expediente N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC y el Expediente N.º 047-2004-AI/TC. Esto de acuerdo a la propia Constitución, que en su cuarta disposición final y transitoria, indica que los derechos fundamentales se interpretan a la luz de los tratados internacionales ratificados por el Perú.
 

Ahora bien, respecto al reconocimiento de la identidad de género, el Sistema Interamericano para la Protección de los Derechos Humanos (SIDH), del que el Perú es parte, ha establecido en diversas sentencias y opiniones consultivas que la identidad de género es un derecho protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos, tratado que tiene rango constitucional en nuestro país, por lo explicado líneas arriba.

La primera vez que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) se pronunció sobre la identidad de género fue en 2012, en el marco de la sentencia del caso ‘Atala Riffo vs Chile’, en la cual determinó específicamente que “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención”. 
 

Esta consideración sobre la identidad de género fue luego ratificada en otras decisiones de la CorteIDH, como la Opinión Consultiva OC-24/17, publicada en 2018, donde se reitera que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana de Derechos Humanos. Esto en función de los artículos 1.1 y 29 de este tratado, las resoluciones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos y otros organismos de Naciones Unidas.

El documento precisa incluso que “ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, puede disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de género y/o su expresión de género”.

Recientemente, la CorteIDH ha emitido una nueva sentencia que hace referencia a la orientación sexual y la identidad de género. La decisión -que reconoce la responsabilidad del Estado peruano en la vulneración de los derechos de la ciudadana Azul Rojas-  ratifica el reconocimiento del derecho a la identidad de género, según se precisa en el fundamento 90 de las consideraciones generales de dicha sentencia.

En el ámbito nacional, desde el 2016, el Tribunal Constitucional reconoció el derecho de las personas trans a iniciar un proceso civil para modificar su nombre y sexo biológico en sus documentos de identidad.

Por entonces, el Tribunal manifestó que “existe una fuerte tendencia de reconocer que existe un derecho a la identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal” y debido a que es “un aspecto esencial de la manera en que [una persona] ha decidido desarrollar su vida [...] merece tutela constitucional al formar parte de su identidad”, según el punto 14 de la sentencia del Expediente N° 06040-2015-PA/TC. 

En esta decisión, el Tribunal también estableció que “el género encuentra un espacio particular de protección en el ámbito internacional de los Derechos Humanos” debido a su “estrecha vinculación con el derecho a la vida privada y al principio de igualdad y no discriminación”.

Cabe resaltar que en la reciente sentencia del caso “Azul Rojas Marín vs. Perú”, la CorteIDH también ordenó al Perú que cree e implemente un plan de capacitación y sensibilización en el respeto de la orientación sexual y expresión de género dirigido al personal de la Policía Nacional, el Ministerio Público, el Poder Judicial y serenazgo.

A una consulta para esta verificación, Carlos Zelada, especialista en derecho internacional de los derechos humanos y jefe del Departamento Académico de Derecho de la Universidad del Pacífico, comentó a OjoPúblico que la afirmación de Christian Rosas era incorrecta debido a que desde el año 2012, la CorteIDH ha interpretado que cuando la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe discriminar por raza, sexo, y otras razones, en este último grupo están incluidas las categorías de orientación sexual y la identidad de género.

Zelada, quien también se ha desempeñado como consultor de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, recordó que desde 1978, el Perú es parte de la Convención Americana, por lo que los lineamientos e interpretaciones de la CorteIDH sobre esta última, deben ser acatados en las decisiones internas. “En la pirámide normativa peruana, los tratados tienen rango de ley, pero si son tratados de derechos humanos, el propio TC reconoció que tienen rango constitucional”, explicó.

“Por eso, desde el año 2016, también el derecho constitucional peruano reconoce que la identidad incluye el concepto de identidad de género, justamente utilizando las interpretaciones desde el derecho internacional”, agregó el docente.

Al ser consultado sobre las bases de su afirmación, Christian Rosas dijo a OjoPúblico que se refería a que “no existe en nuestra Constitución ni en [la] legislación la identidad de género”.

Respecto al reconocimiento de la identidad de género por parte del TC, Rosas indicó que, a su juicio, el máximo intérprete de la Constitución: “Ha cometido un exceso al fundamentar su sentencia en un cambio que esperara que sucediera en la OMS (Organización Mundial de la Salud) que nunca se llegó a dar”.

Sin embargo, como hemos explicado líneas arriba, la misma Constitución establece que “las normas relativas a los derechos y las libertades” se interpretan de acuerdo a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú.

En función a lo expuesto, OjoPúblico concluye que la afirmación de Christian Rosas, vocero de ‘Con Mis Hijos No Te Metas’ acerca de que la identidad de género no existe en el ordenamiento jurídico peruano es engañosa.