Tras las revelaciones sobre una serie de presuntos pagos ilícitos realizados por Odebrecht en relación a las obras del Gasoducto Sur, el abogado Santiago Gastañadui, defensor de la ex Primera Dama Nadine Heredia, desestimó que su patrocinada se encuentre vinculada a estos hechos y comentó que, por el contrario, solo existían indicios de corrupción entre privados. En ese marco, dio el siguiente dato: “La corrupción entre privados recién ha sido penalizada desde el año pasado”. Tras revisar la normativa y consultar con especialistas, OjoPúblico concluye que esta afirmación es engañosa.

[20:26 - 20:33]

En principio, es cierto que en setiembre del 2018 el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto Legislativo N° 1385, que sanciona la corrupción en el ámbito privado incorporando los artículos 241-A y 241-B al Código Penal. El primero regula la “corrupción en el ámbito privado” para quienes, siendo socios, gerentes, administrativos o representantes legales de una persona jurídica privada, organización gubernamental u asociación, acepte o solicite algún tipo de beneficio para favorecer a otro en la adquisición o comercialización de bienes, o en la contratación de servicios comerciales.

El segundo artículo está referido a la “corrupción al interior de entes privados”, y consiste en la sanción penal hacia representantes legales, socios de una persona jurídica que acepten o soliciten algún beneficio para realizar u omitir actos en perjuicio de la entidad privada. En esa línea, son pasibles de sanción aquellos que ofrecen o conceden cualquier beneficio para que se realicen u omitan los actos en perjuicio del privado.

En ambos casos la pena no sobrepasa los 4 años de prisión, además de sancionar a las personas que resulten responsables de estos delitos con inhabilitación y multas.

Sin embargo, los hechos a los que se refería el también excongresista nacionalista se refieren en concreto a la licitación pública del 2014, en la que participaron dos postores: uno de ellos era el consorcio Gasoducto Sur Peruano, integrado por Odebrecht y la empresa española Enagás; el otro fue el consorcio Gasoducto Peruano del Sur, integrado por GDF Suez, Sempra, Techint y TGI.

Los hechos relacionados a la afirmación de Gastañadui se refieren a un confuso episodio en que uno de los socios de Gasoducto Peruano del Sur planteó una reducción de su participación en el consorcio cuando ya había vencido el plazo para cualquier modificación de esa naturaleza y a pesar de que semejante maniobra podría repercutir en su calificación, como en efecto sucedió. Debido a ese suceso, el consorcio integrado por Odebrecht ganó la licitación.

Las autoridades evalúan ahora nuevos indicios revelados por el sistema Drousys, que registra los pagos ilícitos del Sector de Operaciones Estructuradas de Odebrecht, según los cuales la empresa brasileña realizó transferencias de dinero a diversos personajes o empresas del sector privado, que pudieron estar vinculados a esa licitación.

Según consta en el ‘Auto que resuelve el pedido fiscal de allanamiento, registro e incautación’, emitido el 4 de julio por el juez Juan Carlos Sánchez Balbuena contra propiedades de Nadine Heredia y otros investigados del caso, uno de esos pagos fue una transferencia de US$500.000 realizada al ‘codinome’ French. De acuerdo a una investigación periodística, ese codinome estaba relacionado a la empresa off shore Chirag Grand Power, uno de cuyos accionistas es Juan Brignardello Vela, un socialité limeño vinculado a Manlio Alessi, quien precisamente fue country manager de GDF Suez para el Perú entre el 2007 y el 2016. La empresa fue creada poco después de que Odebrecht dispusiera el presunto pago ilícito.

En el auto que dispone el allanamiento de distintas propiedades, pertenecientes tanto a ex funcionarios públicos como privados, se indica que resulta necesario corroborar o descartar la relación de los pagos recién revelados con el caso debido a que el proceso de promoción de la inversión privada del Gasoducto Sur involucraba un costo de 7 mil 318 millones de dólares del Estado.

En ese sentido, si bien los actos que han generado sospecha involucran a privados, Odebrecht y la offshore receptora Chirag Grand Power, el marco en que se produjeron esos hechos fue el de una licitación pública.

Consultado para esta verificación, el abogado penalista Rafael Changan, investigador del Equipo Anticorrupción del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), comentó que si bien los que resulten responsables no pueden ser sancionados directamente bajo la normativa sobre corrupción entre privados, delito que fue tipificado recién el año pasado, estos podrían ser investigados penalmente por otros delitos. “[En] estos casos como el Gasoducto Sur o el Club de la Construcción, no es que a los privados recién se les esté sancionando a partir de septiembre del 2018. Igual hay empresarios que están siendo investigados o hasta tienen prisión preventiva, y se les puede sancionar como cómplices, o partícipes de colusión, de cohecho”.

“Lo que sí [ocurre a consecuencia de esta norma] es que recién a partir de setiembre del año pasado a los privados se les va a poder sancionar, netamente en el ámbito privado, que es distinto. Porque a los privados sí se les sanciona desde hace mucho tiempo por, de repente, ser cómplices o instigadores para que se produzcan delitos de colusión, cohecho, tráfico de influencias, negociación incompatible”, delitos que corresponden al ámbito público, precisó. 

En el mismo sentido comentó Ricardo Elías, abogado penalista y docente en la Universidad Católica del Perú, quien explicó que en casos en que las empresas hayan concertado sus presentaciones para las licitaciones, esos actos podrían también tipificarse dentro del delito de crimen organizado, ya que se estaría generando todo un mecanismo para defraudar los intereses del Estado. “Si la tesis es que se pusieron de acuerdo para que gane uno en un caso, y luego el otro, eso es igual ilícito. Esto sería una estafa agravada en concurso también con crimen organizado, [artículo] 317 [del Código Penal]”.

Al respecto, el procurador anticorrupción, Amado Enco, afirmó a OjoPúblico que si los hechos materia de investigación, como en el caso del Club de la Construcción, hubieran ocurrido bajo el marco de esta nueva ley, estos también estarían siendo investigados por el delito de corrupción entre privados. “Este tipo penal lo que se busca es evitar que entre privados empiecen a distribuirse las obras, a realizar acuerdos indebidos para perjudicar los concursos públicos donde el Estado requiere que se presente la mayor cantidad de postores”, indicó.

Enco agregó que en muchos casos la corrupción entre privados forma parte de actos preparatorios para la corrupción pública.

Es importante destacar que en enero del 2018 entró en vigencia la Ley N° 30424, que establece responsabilidad penal para las empresas que cometan delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos, financiamiento del terrorismo, colusión y tráfico de influencias. La norma, aprobada inicialmente en 2016, durante el gobierno de Ollanta Humala, solo contemplaba sanción en el ámbito administrativo. En 2017 y 2018, con la administración de Pedro Pablo Kuczynski, fue modificada para extender la responsabilidad penal hacia las personas jurídicas.

Según el informe especializado “La responsabilidad de la persona jurídica en los delitos de corrupción” de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos de Corrupción, existen actualmente 1.431 representantes de empresas que son procesadas por la comisión de delitos. Sin embargo, solo 79 empresas han sido sumadas como responsables para enfrentar estas investigaciones. De este total, 63 están investigadas en la modalidad de tercero civilmente responsable, y otras 16 están siendo investigadas a fin de que se les apliquen medidas accesorias.

El documento de la Procuraduría en Delitos de Corrupción resalta en sus conclusiones que la mayoría de las investigaciones en las que está involucrada una persona jurídica o sus representantes, se deben a la presunta comisión del delito de colusión.

Tras lo expuesto, OjoPúblico concluye que la afirmación del abogado de Nadine Heredia, Santiago Gastañadui, respecto a que la corrupción realizada entre entidades privadas, como la ocurrida en el caso Gasoducto Sur, recién fue penalizada a partir del año pasado, es engañosa.