El pasado 9 de enero se publicó el Decreto Supremo 002-2019-JUS que fija las pautas que deberán seguir las empresas que quieran implementar un Modelo de Prevención o compliance contra casos de soborno, corrupción, lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal, el crimen organizado y el financiamiento del terrorismo. Además, detalla la labor que realizará la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) para acreditar la idoneidad de dicho plan preventivo.

Esta norma reglamenta la Ley 30424 –aprobada a fines del gobierno de Ollanta Humala (2016) y modificada en la gestión de Pedro Pablo Kuczynski (2017)– que establece que el informe técnico que emita la SMV sobre dicho compliance tendrá “valor probatorio de pericia institucional” y de acuerdo a sus resultados "el fiscal dispondrá el archivo de lo actuado". El reglamento publicado en enero precisa que la SMV cumplirá esta función solo ha pedido de un fiscal en casos de soborno y corrupción en el sector empresarial.

El gobierno de Kuczynski creó la figura del compliance para instaurar una guía empresarial antisoborno, pero su modificación legal abrió las puertas para que las empresas sean excluidas de un proceso penal cuando cuenten con un plan preventivo (compliance) verificado por la SMV.

El reciente reglamento indica que el fiscal deberá precisar a la SMV "el delito materia de investigación, la fecha de la presunta comisión del mismo, así como la imputación que se hace a la persona jurídica".

Luego, para emitir su informe técnico la SMV tendrá que pedir información y documentos a la empresa y sus socios; realizar inspecciones inopinadas y entrevistar al personal, pero también podrá tomar en cuenta otras guías antisoborno nacionales o extranjeras que la compañía pudiera haber adaptado.

Sin embargo, el reglamento no aclara un tema polémico planteado en la modificación impulsada por PPK: la posible interferencia con las competencias de las investigaciones fiscales, pues no precisa si el informe de la SMV será un requisito obligatorio para iniciar una investigación penal.

Por ejemplo, si la empresa Odebrecht hubiera tenido un Modelo de Prevención, la fiscalía tendría que solicitar en algún momento de la investigación un análisis de este protocolo a la SMV. Si el informe de la Superintendencia del Mercado de Valores establecía una conformidad, según el actual reglamento, el fiscal archivaría los cargos contra la compañía.

La constructora no contaba con un sistema de compliance cuando estalló uno de los casos de soborno y lavado más grandes de la región, solo tenía un código de conducta y una línea de denuncia inoperativa. El cargo se creó recién en junio del 2016, en pleno juicio al expresidente de la corporación, Marcelo Odebrecht. 

Según lo expertos, el reglamento no detalla si el fiscal está en la obligación de pedir la participación de la SMV para investigar a las empresas. 

La SMV deberá emitir un informe técnico sobre la idoneidad del Modelo de Prevención anti soborno que adopte una empresa, y siempre a pedido de un fiscal.

Foto: Andina.

Conflictos y funciones

La abogada penalista Romy Chang considera que la publicación de este reglamento mantiene los vacíos de interpretación de la Ley 30424, tanto en el posible cruce de funciones con la fiscalía, como en los beneficios que permitirá el compliance para las ONG, asociaciones y partidos políticos que sean sospechosos de ilícitos, pues también son personas jurídicas.

“El compliance es un práctica muy extendida, pero en España y Europa su principal objetivo es prevenir un ilícito, no liberar de culpa. Aquí hemos saltado a la exoneración de la responsabilidad penal siguiendo el ejemplo de otros países latinoamericanos. Es muy beneficiosa para la empresa. Cuando se aplique veremos qué interpretación le darán los jueces y fiscales”, sostuvo.

Para Marcel Ramírez, docente de Economía en la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), un problema adicional es que la SMV no tiene la experiencia de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) en la detección de casos de lavado de activos.

"Es discutible que se le de este peso a la SMV y que sea capaz de excluir a la empresa de una investigación, por eso deberíamos preguntarnos si tiene las competencias necesarias. Además, el reglamento publicado es permisivo y no fija estándares de cumplimiento para pequeñas y medianas empresas que podrían ser fachadas de delitos", dijo. Esto último será reglamentado por el Ministerio de la Producción en dos meses.

"Reglamento no precisa si el informe de la SMV será un requisito para iniciar una investigación penal"

El reglamento también establece que el compliance es voluntario, pero para habilitarlo las compañías deben contar, como mínimo, con un informe de identificación, evaluación y mitigación de riesgos; un encargado de prevención que ejerza su función con autonomía; crear procedimientos de denuncia; difundir y capacitar a su personal; monitorear sus resultados, entre otros.

La SMV tendrá que adaptar su estructura de trabajo para poder cumplir con el nuevo encargo. “La norma demandará que la Superintendencia realice modificaciones en su estructura organizativa a fin de que pueda contar con el personal necesario y capacitado para atender las nuevas responsabilidades que nos asigna la Ley”, indicó la institución al responder nuestras interrogantes por escrito, pero no precisó plazos.

Consultado sobre la idoneidad  de la institución en este tipo de tareas, la SMV confirmó que a la fecha solo supervisa a los agentes de bolsa y de valores, fondos mutuos y fondos de inversión, entre otras asignadas en su Ley Orgánica y en el marco de las normas de prevención de lavado de activos y financiamiento de terrorismo (PLAFT).