En una sentencia del 20 de enero último, el Tribunal Constitucional (TC) declaró infundada, con tres votos a favor y dos en contra, una demanda de amparo presentada por representantes de las comunidades aymaras de Chila Chambilla y Chila Pucará, en Puno.

Los representantes de este pueblo indígena solicitaban la nulidad de dos concesiones mineras transferidas en 2016 a la minera Cemento Sur S. A., empresa del Grupo Gloria que produce y comercializa cal y cemento. 

De acuerdo a la demanda, las concesiones Chilachambilla I y Chilachambilla II —otorgadas en 2005 a favor de Rolando Francisco Málaga Luna, apoderado en Cemento Sur S. A., minera Yura S. A. y otras compañías del Grupo Gloria— se superponen al territorio de la comunidad Chilla Chambilla y fueron aprobadas por el Instituto Minero Metalúrgico (Ingemmet) sin respetar el derecho a la consulta previa y la propiedad comunal. 

Los magistrados Augusto Ferrero Costa, José Luis Sardón De Taboada y Ernesto Blume Fortini votaron en contra del pedido de las comunidades argumentando que la consulta previa no era un “derecho fundamental” y que no se encontraba “reconocido por la Constitución en forma expresa o tácita”. 

En su sustento, los tres abogados señalaron que el Convenio 169 carecía de un “rango constitucional” y tampoco otorgaba “el carácter de derecho fundamental”. Este convenio internacional reconoce la consulta a favor de los pueblos indígenas y en el pasado, el propio Tribunal ha señalado que “los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional”. 

La magistrada Marianella Ledesma Narváez, por su parte, declaró fundada la demanda porque para ella era “inconstitucional” que se espere a las etapas de exploración y explotación para realizar la consulta previa. En su voto en minoría también solicitó que se declaren nulas las concesiones que hoy maneja la minera Cemento Sur SA. 

“El otorgamiento de una concesión es también una medida administrativa que impacta en los derechos e intereses de la comunidad. Dilatar la oportunidad de la consulta a las siguientes fases es, en la práctica, debilitar el contenido de este derecho”, señaló Ledesma Narváez en la sustentación de su voto individual.

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Al igual que Ledesma Narváez, el magistrado Eloy Andrés Espinosa Saldaña Barrera declaró fundada la demanda de las comunidades al considerar que la concesión de la minera incidía “directamente en los derechos colectivos de las comunidades demandantes”. El magistrado también señaló que la medida vulneró el derecho a la consulta previa y que en una eventual nueva entrega de estas concesiones se debía desarrollar este proceso participativo.

Luego de que se conociera esta sentencia, la Defensoría del Pueblo difundió un comunicado para rechazar la decisión de los magistrados por desconocer a la consulta previa como un derecho fundamental. La institución agregó que informará del tema a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y evaluará otras "acciones adicionales".
 

Norma debilitada

En la sentencia también se recuerda que el reglamento de la actual Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, aprobado en 2012, solo ha considerado este proceso de participación ciudadana previo a la exploración o explotación, según el Convenio 169, pero no en la concesión.

OjoPúblico consultó a diferentes especialistas sobre este último punto para entender el precedente que marca la resolución del Tribunal Constitucional y los vacíos que todavía presenta la norma a diez años de su promulgación. 

El exdirector general de Derechos de los Pueblos Indígenas del Ministerio de Cultura, Gustavo Zambrano Chávez, señaló a OjoPúblico que el TC no se había pronunciado sobre el tema de fondo que era analizar si las concesiones mineras debían ser o no consultadas. “Eso es lo central, más allá de si estamos de acuerdo o no. Esta sentencia tendría que haber ayudado a zanjar el tema. Sin embargo, no se pronuncia sobre este punto”, dijo.

Zambrano Chávez también comentó que la sentencia del TC marca un “retroceso” no solo en el tema de consulta previa sino también de derechos humanos y le sorprendió que los magistrados no hayan considerado como un derecho fundamental a este proceso de participación ciudadana. “Me da la impresión de que [el Tribunal Constitucional] tiene miedo de que los pueblos indígenas tengan derechos”, expresó.

Por su parte, la directora de la ONG Cooperacción, Ana Leyva Valera, sostuvo que mientras ha estado vigente la ley de consulta previa no ha cambiado la percepción de las personas respecto a la vulneración a sus derechos y se tiene la idea de que es una "formalidad" pero todavía no ha asegurado el respeto a los derechos colectivos de las comunidades. 

Asimismo, Leyva Valera planteó que el proceso de consulta también debería considerarse en la etapa de ordenamiento territorial porque aquí se decide el uso que se le dará a la tierra.  "La concesión es otorgamiento de un derecho no decisión del uso. El uso se hace a través de la planificación", agregó. 

En ese mismo sentido, Tania Ramírez Farías, coautora de un libro sobre los avances y retos de la consulta previa en el Perú, considera que este proceso —en el caso de industrias extractivas— debería realizarse previo a los estudios de impacto ambiental y que en todos los ministerios se debe reforzar y dar estabilidad a los equipos vinculados a "temas de interculturalidad" así como mejoras en los procesos de diálogo con mejores intérpretes y presupuesto. 

En los últimos meses, OjoPúblico también ha advertido sobre las debilidades en la ley de consulta previa en actividades que mantiene a comunidades enfrentadas con empresas de industrias extractivas, como ocurre con el pueblo shipibo-konibo de Santa Clara de Uchunya en Ucayali.   

En un reciente pronunciamiento, la Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú (Onamiap) solicitó que el Ministerio de Cultura y el Viceministerio de Interculturalidad se “pronuncien y reviertan este tipo de acciones”. Para evitar la vulneración de sus derechos, también exigieron que el proceso de consulta previa se implemente para el otorgamiento de concesiones de industrias extractivas.