Durante años, y en particular desde el estallido del caso Odebrecht a finales de 2016, la actualidad política en el Perú ha exigido a los peruanos conocer más sobre derecho penal. Para entender lo que ocurre en las altas esferas del poder y, llegado el momento, votar con un mínimo de conocimiento sobre qué han hecho, no hecho o dejado de hacer los líderes políticos, es necesario entender conceptos como colaborador eficaz, pitufeo u organización criminal.

Desde las elecciones del 2021, además, hay que saber también de asuntos constitucionales. Por un lado, la inédita apertura de investigación preliminar del Fiscal de la Nación en contra del presidente Castillo, plantea interesantes y complicadas cuestiones de interpretación constitucional.

Por otro lado, si bien en inicio era el gobierno de Pedro Castillo quien planteaba una enmienda total a la Constitución de 1993, asamblea constituyente mediante, es ahora la oposición, desde el Legislativo, la que plantea profundas reformas constitucionales. El dictamen aprobado hace unos días en comisión del Congreso, que deberá discutirse en el pleno, busca por ejemplo el retorno a la bicameralidad que el país dejó atrás cuando el gobierno de Alberto Fujimori echó por tierra la Constitución de 1979.

La Comisión de Constitución del Congreso plantea cambiar 51 artículos de la Constitución, que atañen principalmente a un cambio en el Legislativo, que pasaría a ser bicameral, con una Cámara de Diputados y un Senado. ¿Cuál es su opinión al respecto?

Lo primero aquí es que yo estoy de acuerdo con la bicameralidad. Creo que es importante que tengamos dos cámaras en el Congreso, que puede contribuir a que exista un mayor debate, mayor reflexión, a mejorar, en principio, el debate legislativo y el control político. Y esto es clave en una reforma que pretenda mejorar nuestro sistema político. Por otro lado, creo también que la prohibición de reelección congresal lamentablemente ha tenido efectos terribles en término del funcionamiento político del Legislativo. Ha hecho que los congresistas elegidos no cuenten con experiencia ni trayectoria, y esto, por supuesto, dificulta el ejercicio de sus funciones y el modo en que se relacionan con el Ejecutivo.

¿Qué opina del proyecto en sí y cómo ha sido aprobado hasta ahora?

Como señalaba, el proyecto trata la bicameralidad y la reelección, pero ocurre, como problema inicial, que no todo el mundo está de acuerdo con que haya dos cámaras y con que los legisladores se reelijan. Y, debido a esto, algo que se puede criticar es que no ha habido suficiente debate orientado a generar, no digo una aceptación masiva, pero por lo menos una cierta legitimidad de la propuesta, que ahora se puede sentir, y creo que muchos lo sienten así, como una imposición del Congreso.

"Una práctica que hemos visto mucho en la comisión de Constitución: se presenta un tema, se debate rapidito, listo, predictamen, aprobación en el Pleno y ni nos dimos cuenta de cómo se aprobó".

El debate sobre estos cambios a 50 artículos de la constitución se está haciendo hacia el periodo final de la mesa directiva. ¿podría interpretarse como premura y falta de disponibilidad al debate?

Creo que ha faltado hacer partícipe de este debate a más personas. Se siente, y muchos lo percibimos así, que se ha llamado solo a un sector, a una determinada línea de especialistas. Esto no permite que se abra el debate. Y, por supuesto, menos aún se ha intentado integrar a la ciudadanía. Lastimosamente, esta es una práctica que hemos visto mucho en la comisión de Constitución: se presenta un tema, se debate rapidito, listo, predictamen, aprobación en el Pleno y ni nos dimos cuenta de cómo se aprobó. Es evidente que hay un intento de parte de la actual presidencia del Congreso y la comisión de decir “nosotros hemos aprobado la bicameralidad dentro de nuestra gestión”. Y eso, creo, afecta tanto la legitimidad como la transparencia de un debate que tiene como consecuencia cambiar de forma estructural nuestro Poder Legislativo.

¿No resulta paradójico, en cierta medida, que este Congreso, que se ha parapetado como defensor a ultranza de la Constitución de 1993, esté de alguna forma regresando a la de 1979?

Sí, yo creo que hay una paradoja en que un Congreso diga que la Constitución vigente es lo máximo y acto seguido proponga cambiar cincuenta artículos y agregar dos más. Como comentábamos antes, debates de este tipo, que se traducen en tantos cambios, requerirían una evaluación mucho más integral. Y, en efecto, hay una réplica en algunos temas del modelo de la Constitución del 79. A mí me preocupa, por ejemplo, que no está claro el modo de elección de los congresistas, tanto para la Cámara de diputados como el Senado. Y se trata de un asunto fundamental, porque hay que recordar que una de las críticas principales al Senado que se disolvió en el 92 era que se trataba de una institución muy centralista porque se elegía por distrito único. Ahora habrá que esperar a la ley electoral para saber bajo qué modelo se elegirá. No sabemos cómo será.

¿Es eso lo habitual? ¿Qué instancia debería regular el modo de elección?

Por como viene el dictamen, diría que van a querer regularlo a través de la ley orgánica de elecciones. Con ello, lo que pasaría es que tendríamos dos legislaturas ordinarias para aprobar este dictamen, y solo recién [habría] el debate sobre el modo de elección específico en términos de una modificación de la ley orgánica. Y, como decía, es un tema tan importante, porque se refiere a la representatividad de las dos cámaras, preocupa que se esté dejando no atendido o no respondido por el momento. Cuando se está cambiando estructuralmente un sistema, como es el caso con estas reformas, es importante saber cómo es que se va a elegir a sus miembros. Porque la base de la idea de bicameralidad, además de una mayor reflexión que supuestamente da mejores leyes, es la representación. La razón central detrás de la bicameralidad es diversificar la representación, porque generalmente las cámaras son elegidos de modos distintos.

Se trata de un asunto de fondo, incluso previo a su reglamentación. Si lo que se quiere a la hora de implementar dos cámaras es mejorar la representación, el modo en que estas son elegidas es fundamental para garantizarla.

Así es. Puede parecer un asunto teórico quizá, pero tiene consecuencias reales y específicas. No es lo mismo que elijamos un Senado donde 60 personas representan a los 30 millones de peruanos y peruanas en su conjunto, a que tengamos un Senado donde los senadores y senadoras representan a Piura, Tacna, Lambayeque, etc. Esa implicancia no es menor, porque se trata del representante que lleva nuestra voz al Congreso. Y el peligro con un modelo de distrito único es que Lima termine más representada, como ocurre generalmente, porque los políticos de Lima son los que más acceden a los medios de comunicación, los más conocidos, y por ende son ellos los que terminan siendo elegidos.

"Hay una paradoja en que un Congreso diga que la Constitución vigente es lo máximo y acto seguido proponga cambiar cincuenta artículos y agregar dos más".

El dictamen señala que si bien la función principal del Senado sería aprobar o modificar las iniciativas legislativas provenientes de la otra cámara, también contaría con iniciativa legislativa propia. ¿Esto es lo habitual? ¿Qué implicancia ve usted?

A mí me resulta extraña la forma en que se ha establecido la interacción entre el Senado y la Cámara de diputados en términos legislativos, la verdad. Normalmente, esto era así en la Constitución del 79 y es lo habitual en los sistemas bicamerales, es que una cámara propone y la otra puede establecer eventuales vetos. Y, a su vez, el veto del Senado puede ser levantado eventualmente por la Cámara de diputados. Es cierto que hay países que permiten iniciativa legislativa de ambos lados, pero generalmente la iniciativa legislativa del Senado está acotada a ciertos temas que se consideran más importantes como reforma constitucional. Aquí, aparentemente se les da indistintamente iniciativa legislativa a ambas cámaras. 

Aparentemente porque no conocemos el detalle aún, ¿cierto?

Así es, no está especificado, solo dice “iniciativa legislativa”. Pero, además, y esto es algo que me llamó la atención, no se establece la forma en que la Cámara de diputados pueda levantar el veto del Senado. Es decir, 130 pueden aprobar un proyecto, 60 lo vetan y ahí quedó. Y, por otro lado, cuando el Senado considera que está bien, de inmediato lo manda a promulgar. Me resultó muy llamativo porque cuando yo colaboré en un proyecto de bicameralidad, este era un tema al que prestamos muchísima atención porque esto puede llegar a ser un artículo de entrampamiento legislativo. En la práctica, esto puede traducirse en que las normas simplemente no se aprueben, o que estemos esperando cinco años a que se levante el veto. Me parece que hay ahí mucho que afinar en la redacción.

¿Y qué opinión le merece que –de aprobarse estos cambios– se necesitará la negación de la confianza a tres consejos de ministros [ya no dos como establece la norma vigente] por parte del Congreso para facultar al Presidente el cierre del parlamento? 

Aquí lo primero que hay que entender es que la cuestión de confianza facultativa, la que pide el gobierno, se ha reducido enormemente debido a la ley aprobada recientemente por el Congreso. Entonces, si se aprueba ese paso a tres denegaciones, lo que eso significaría en la práctica es que el presidente no puede cerrar el Congreso. Por supuesto, esa decisión podría adoptarse y ser legítima, pero en mi opinión tendría que ser producto de un debate, que no ha habido aquí, y segundo habría de dotar a la figura de unos contrapesos que no parecen estarse contemplando. Parece que se está reforzando el poder del Congreso, desde el propio Congreso, y a la vez debilitando el poder del Ejecutivo. Podría decirse que se está forzando el acercamiento a un modelo más parlamentarista incluso, sin haber tenido un debate al respecto, como por ejemplo sí lo ha tenido Chile recientemente.

¿Podría quizá explicar un poco qué es lo que ha aprobado el Congreso en relación a la cuestión de confianza hace unos días, antes del dictamen de reforma constitucional?

Cuando hablamos de cuestión de confianza estamos hablando de este pedido que puede hacer el Ejecutivo, donde le dice al Congreso que hay un tema que considera importante y le solicita la confianza para actuar al respecto. Esa era una potestad relativamente amplia del gobierno, se utilizó como una herramienta política en el gobierno de Martín Vizcarra entre 2018 y 2020. En ese entonces hubo ya un intento del Congreso de limitarla. Pero el Tribunal Constitucional se pronunció y señaló que era inconstitucional, ya que el presidente tiene libertad para nombrar ministros y cuenta con una cuestión de confianza más o menos extendida en ciertos temas. Luego el TC ha matizado un poco esto y la ha acotado.

"Cuando se está cambiando estructuralmente un sistema, como es el caso con estas reformas, es importante saber cómo es que se va a elegir a sus miembros".

Entonces, la reciente ley aprobada por el Congreso lo que hace es, primero, limita los temas sobre los que el gobierno puede hacer cuestión de confianza. La norma indica ahora que debe ser sobre sus temas de competencia del Ejecutivo y, además, señala que hay temas como reforma constitucional o temas de competencia del Congreso sobre los que no puede plantear cuestión de confianza. Segundo, indica que el rechazo debe ser expreso, debe haber una notificación que señale expresamente que el asunto ha sido rechazado. Esto, claro, no va a pasar jamás. Que un Congreso rechace la confianza al presidente en un decreto es bastante improbable. A lo que se suma que con el cambio constitucional tendrían que ser tres, ya no dos. En la práctica, el presidente jamás podría disolver el Congreso.

Sin que haya habido ningún debate o explicación de por qué ahora tres en lugar de dos, además.

Exactamente. En un contexto, en el que parecería, por las normas aprobadas y el texto del dictamen, que el Congreso está reforzando sus competencias y poder. El Congreso podrá censurar ministros durante todo su periodo, va a poder negar la confianza a ministros y gabinetes, y todo esto sin ninguna repercusión porque, salvo por cuestiones muy evidentes, la herramienta de contrapeso que en teoría tiene el Ejecutivo no se va a poder activar. Y, por supuesto, la causal de vacancia por incapacidad moral sigue siendo tan amplia como siempre.

Decía usted hace un momento que parecería que se está forzando una transición a un parlamentarismo, cuando lo que hoy tenemos es este presidencialismo raro, muy sujeto por contrapesos en el Ejecutivo. En su opinión, ¿estos cambios que comenta forzarían aún más la figura, nos sacarían del presidencialismo y nos llevarían a un parlamentarismo camuflado?

Yo diría que hay una cierta tendencia al parlamentarismo. No podría decir que hay una transición porque, en términos teóricos, hay un elemento básico del presidencialismo que es la elección popular del presidente. Y, luego, otra característica de un régimen parlamentarista es la existencia de dos figuras: un jefe de Estado y un jefe de Gobierno. En nuestro caso no existe eso, el presidente es ambos. Pero fuera de eso, en términos de las potestades, la interacción, el control político y contrapesos, sí se está ampliando mucho el margen de acción del Congreso y reduciendo mucho el del Ejecutivo.

Si bien el Congreso encarna la representación de la voluntad popular y, por ende, tiene una legitimidad de base para realizar estas reformas, podría uno cuestionar si en estos momentos, donde tanto Ejecutivo como Legislativo son inmensamente impopulares, el Congreso cuenta con suficiente apoyo para emprender unas reformas así de estructurales. ¿Qué opina usted? ¿Es el momento adecuado?

Yo creo que lamentablemente esas cifras, tanto para el Congreso como Ejecutivo, no van a variar mucho en los próximos años. Debido a los números que arrojan los estudios en cuanto a confianza en la clase política, confianza en nuestra democracia, confianza interpersonal, etc, todas esas cifras que a todos nos preocupan. De plano, hay que decir que eso va a ser muy difícil de revertir. A eso se suma esta sensación creciente en la ciudadanía de que ambos poderes tienen que irse. Con lo cual uno podría pensar que no es el momento para hacer reformas estructurales, pero la realidad es que las reformas políticas en el Perú y en muchos países de la región casi nunca se han hecho en momentos ideales.

"El peligro con un modelo de distrito único es que Lima termine más representada, como ocurre generalmente".

Lo que suele ocurrir es que existen unas determinadas configuraciones políticas en ese momento en los poderes del estado, hay una cierta percepción de beneficio por parte de las bancadas, y por eso se aprueban las reformas. Dicho eso, me parece que este Congreso podría realizar algunos gestos para que una parte de la ciudadanía si bien no va a salir emocionada a la calle a celebrar que haya más congresistas, sí acepte en líneas generales lo que se está planteando. Me parece, como decíamos antes, que ahí ha faltado algo más de debate y transparencia.

Me gustaría que habláramos ahora de la situación del presidente. Nos encontramos ante un escenario inédito, donde el Fiscal de la Nación ha abierto una investigación preliminar contra el jefe del Ejecutivo mientras se encuentra ejerciendo el cargo. Usted había señalado en alguna ocasión que su interpretación es que el presidente no podía ser sujeto de investigación. ¿Ha variado su opinión al respecto?

Lo primero aquí es que el artículo 117 de la Constitución indica que el presidente no puede ser acusado salvo por ciertos delitos. Yo públicamente firmé en su momento un documento en el que consideraba que el no poder ser acusado impedía también ser investigado. Creo que esa interpretación permite cierta protección a la figura presidencial, y lo creo independientemente de las personas, de quién sea presidente. Sin embargo, creo también que quien interpreta el artículo 117 es el Fiscal de la Nación. Uno puede tener su interpretación y puede haber discrepancias, pero al final es el o la Fiscal de la Nación quien decide. 

Dicho eso, creo que sí hay que evitar que esto pueda afectar el ejercicio de funciones del presidente. Creo que el fiscal va a tener los recaudos para que esto sea así, espero que el presidente colabore con las investigaciones, rinda su manifestación [esta entrevista se realizó antes del viernes 17, cuando el presidente Castillo finalmente acudió a declarar ante la fiscalía]. A todos nos preocupa los últimos hallazgos relacionados con el exministro Silva. Resulta además bastante inverosímil que no haya podido ser hallado cuando dio una entrevista presencial, acudió al Ministerio Público y hasta hace poco contaba con escolta oficial. Todo esto es bastante sospechoso y da la impresión de que hay apañamiento, más tratándose de un ministro que era tan cercano al presidente.

Una vez el presidente, como investigado, da su declaración ¿cómo avanzaría el proceso si es que no puede pasar a ser acusado?

Yo no soy especialista en derecho penal, pero imagino que lo que hará el Fiscal de la Nación será buscar reunir la mayor cantidad de medios probatorios y establecer elementos para esta indagación preliminar, pero como señalas, su límite es la acusación. Algunos especialistas indican que lo que haría sería establecer las responsabilidades de todos los otros investigados, que sí pueden pasar a ser acusados, y suspender la acusación respecto del presidente si es que considera que hay indicios suficientes para acusarlo. Ahora, ¿qué pasa si los otros implicados, en la medida que su proceso avanza, tienen cuestiones vinculadas con el presidente? Ahí el fiscal tendrá que ir midiendo el alcance de esas acusaciones y cómo involucran al presidente, que podría quizá pasar a ser una suerte de testigo implicado o algo así. 

¿Esa condición continuaría hasta que el presidente deje el cargo? 

Así es.

"Se está forzando el acercamiento a un modelo más parlamentarista incluso, sin haber tenido un debate al respecto".

El Congreso anunció hace unos días que la Comisión de Fiscalización había pasado de testigo a investigado al presidente por el llamado caso Sarratea y el titular de la comisión ha indicado que no hay ningún impedimento para ello. ¿Está usted de acuerdo?

Volvemos aquí a la interpretación del artículo 117 realizada por el Fiscal de la Nación. Una vez el fiscal ha interpretado que sí puede ser investigado en la vía penal crea un precedente que de alguna forma habilita la investigación también en la vía congresal a través de una comisión investigadora. Hay que valorar también que este cambio de condición responde a la continua resistencia del presidente a contestar preguntas siquiera por escrito.

Un juez ha enviado un requerimiento al Congreso para que suspenda el proceso de elección del Defensor del Pueblo, y el Congreso a su vez lo ha devuelto y la presidenta Maricarmen Alva ha señalado que se trata de una intromisión de parte del Poder Judicial. A su modo de ver, ¿la acción de este juez constitucional es una intromisión en la labor del Congreso?

Lo primero que hay que entender es que todos los poderes del estado deben estar sometidos a controles, y los controles judiciales vía amparo se han realizado en muchos temas en distintos momentos. Siempre que tengan un sustento, no son en sí mismos intromisiones. En este caso además se cuestionan asuntos bien concretos. Por ejemplo, lo primero que señala el juez es por qué la presidenta del Congreso integra esa comisión cuando no está establecido en ningún lado y además supera el número pendiente, aunque señala también que no se trata de un asunto que preocupe demasiado. Donde sí ha expresado preocupación el juez es en lo que respecta a la falta de transparencia. Y el juez lo que ha hecho no es impedir que se lleve a cabo la elección sino la ha suspendido hasta que se cumplan unas condiciones mínimas de transparencia.

¿Cuáles son esas condiciones que no se han cumplido?

Lo primero es que en el procedimiento establecido no se ha incluido una etapa de tachas o pronunciamiento ciudadano. Es una cuestión de transparencia fácilmente incorporable, aun cuando por supuesto debería haber habido ese afán de transparencia desde el inicio.

El Congreso ha anunciado que va a conformar una nueva comisión, con lo cual uno podría presumir que está acatando o va a acatar las recomendaciones del juez. Pero, a la vez, la presidenta del Congreso anuncia que va a denunciar al juez por prevaricato.

Sí, hay una contradicción ahí. Además, a mí me preocupa por ejemplo que dicen que van a presentar un proyecto normativo mediante el cual se prohibirían las medidas cautelares concedidas por jueces frente a actos del Legislativo. Parecería, nuevamente, que el Congreso está empeñado en reforzar su poder y debilitar o limitar los controles a este. 

[La ley aprobada por el Congreso] indica [en relación a la cuestión de confianza] que el rechazo debe ser expreso. Esto, claro, no va a pasar jamás. Que un Congreso rechace la confianza al presidente en un decreto es bastante improbable.

Independientemente de la posible denuncia por prevaricato, ¿el Poder Judicial cuenta a su vez con mecanismos para supervisar que ese nuevo proceso de elección se ajuste a las recomendaciones que ha señalado?

En realidad depende del juez. El juez podría considerar que, como ejecución de su medida cautelar, él puede tomar medidas de supervisión. No es usual, pero podría hacerlo. Yo creo que el juez va a seguir valorando lo que haga el Congreso, ya que su proceso está en trámite. Él ha emitido una cautelar, el proceso no ha acabado, por ende yo intuyo que el juez podría entender todo lo que ocurra a partir de ahora como incorporado a su proceso, y de hecho en cierta medida lo ha dicho así. Habrá que ver cómo asume el Congreso este proceso con la nueva comisión, pero sí creo que el juez mantiene su posibilidad de supervisión de esta.

Sobre el informe de la comisión sobre el supuesto fraude liderada por el congresista Jorge Montoya, donde no solo ha sido rechazado el informe en mayoría firmado por él sino también el informe en minoría de la congresista Sigrid Bazán que iba en en un sentido opuesto.

En efecto, es muy llamativo que se rechacen ambas versiones. Como sabemos, hace ya varios meses se instaló esta comisión para investigar el supuesto fraude. La comisión finalmente llega a la conclusión de que no puede probar el fraude, no cuenta con medios probatorios fidedignos, y sin embargo establece que hay que retirar y sancionar a los titulares de los organismos electorales sin que haya motivo, porque no hay correlato con una supuesta infracción. La conclusión habla de una supuesta falta de transparencia pero, a todas luces, esto es insuficiente.

Y estas recomendaciones del informe en mayoría fueron rechazadas en votación.

Así es. Pero además se rechazó el informe en minoría, con lo cual habría que preguntarse cuál es el efecto de esto. Yo entendería que habría que dar por culminada la investigación, el plazo ya ha culminado y han sido incapaces de dar con algún hallazgo. Podría, claro, haber una comisión 2, ha ocurrido en otras ocasiones como en el caso de la Sunedu, pero a mi entender sería un desperdicio de recursos y no se trataría de una ampliación sino de una nueva comisión que tendría que votarse y demás. Llama la atención, claro, que el Congreso no se haya puesto de acuerdo y rechace ambos informes. Ojalá ya con esto culminado, pudiéramos tener todos una mayor convicción de que el supuesto fraude no se produjo, pero lo más probable es que no sea así.

Es probable que a partir de ahora se tenga este tipo de acusaciones en sucesivas elecciones provenientes de distintas facciones, partidos y candidatos. Con lo cual, se seguiría debilitando y desprestigiando un sistema electoral, que hasta ahora era reconocido incluso en el exterior.

Así es. Nuestro sistema electoral es uno de los más reconocidos en la región por distintas razones: la seguridad del material electoral, la organización adecuada del proceso, por los resultados con las controversias electorales saneadas, etc. El prestigio existe, y por eso es preocupante que se quiera atacar a las autoridades electorales permanentemente. Yo creo que, en efecto, esto no va a parar. En la elección regional municipal de este año probablemente va a seguir instalado el discurso de fraude y asuste pensar la cantidad de candidatos que podrían querer alegar fraudes, lo cual va a ser muy complicado de manejar para los organismos. Y en esa línea nos vamos a convertir en un país con controversia electoral post elección, cosa que no éramos. Así son México, Ecuador, incluso Bolivia, pero no era el caso de Perú. Aquí se daban los resultados y se aceptaban. Pero lastimosamente creo que a partir de ahora tendremos mucha controversia, pedidos de nulidad y demás. Y lo más preocupante es que esa avalancha se convierta en inmanejable para los organismos y les impide tener resultados pronto, lo que abonaría a su vez a la desconfianza y afectaría la legitimidad de las elecciones. Ojalá que esto no sea así, pero el escenario está ahí delante.