La concesión del Aeropuerto de Chinchero a la Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A. y la posterior anulación del contrato, por presuntos actos de corrupción, ha generado más daños al Estado peruano: el último 10 de agosto, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) notificó a la empresa que había resultado favorecida en la demanda que presentó contra Perú, en julio de 2018. 

Tras cinco años de litigio, el tribunal internacional dictó una resolución a favor de la compañía argentina. Según su denuncia, el gobierno peruano había terminado de manera unilateral, injustificada y arbitraria el contrato de concesión suscrito por la empresa con el Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Perú. 

A través de un reporte de Corporación América S.A. —accionista de Kuntur Wasi— se informó que el tribunal arbitral determinó el laudo por daños y perjuicios, pero aún no se ha dado por concluido el proceso. En otras palabras, se necesita que la compañía presente más información para calcular los intereses. 

A la fecha, se desconoce el monto de reparación que deberá pagar el Estado a la empresa que invirtió cerca de USD 30 millones en la construcción del aeropuerto, hasta la anulación del contrato. Ambos suscribieron un acuerdo de confidencialidad cuando inició el arbitraje internacional. 

SE DESCONOCE EL MONTO DE REPARACIÓN QUE DEBERÁ PAGAR EL ESTADO PERUANO A KUNTUR WASI".

A través de una nota de prensa, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) informó que cualquier compensación que se realice estará limitada por los términos acordados en el contrato de concesión, firmado en 2014. 

El caso de Kuntur Wasi es uno de los tres reveses que ha sufrido Perú en los últimos cinco años en la instancia internacional que dirime temas de inversiones. Los otros fallos corresponden a Gramercy Funds, por la valorización de los Bonos Agrarios que la empresa compró a herederos y propietarios, y la demanda que realizó la empresa Autopista del Norte S.A.C. (Aunor) por el incumplimiento del contrato para la construcción de la Red Vial N°4. 

Las indemnizaciones por estos dos últimos casos superan los USD 111 millones, considerando un estimado de reparación realizado por Gramercy Funds y el monto determinado en el proceso con Aunor. 

Si se comparan los resultados del país en el Ciadi durante los últimos cinco años con el mismo periodo previo, el balance es negativo: en el quinquenio del 2014 al 2018 Perú ganó dos arbitrajes, perdió uno, y se archivaron dos. En cambio, desde el 2019 a lo que va del 2023, el país solo ganó un arbitraje a Lidercón S.L., perdió tres, y se archivaron otros tres.

 

Además, a la fecha, Perú tiene otros 21 procesos pendientes de resolver. De todos ellos, el más antiguo corresponde a la demanda presentada por el consorcio Metro de Lima Línea 2 S.A., en 2017. 

Si se contrasta con los otros países de Sudamérica que también han tenido casos en esta instancia internacional, Perú —con un total de 43 controversias desde 1998, cuando fue demandado por Compagnie Minière Internationale Or S.A.— es una de las naciones con más litigios en el Ciadi: solo es superada por Argentina (57) y Venezuela (54). 

 

Los alcances del fallo a favor de Gramercy

 

El pasado 14 de marzo, los fondos de inversión Gramercy Funds Management LLC y Gramercy Perú Holdings LLC presentaron una petición ante un tribunal de Estados Unidos para que este reconozca y confirme una deuda de más de USD 100 millones del gobierno peruano. 

El recurso busca hacer efectivo un laudo del pasado 6 de diciembre de 2022, emitido por el Ciadi, que le dio la razón a Gramercy en una demanda contra Perú por el pago de 9.656 Bonos Agrarios. Los mismos fueron comprados por las empresas a sus dueños originales o herederos, entre 2006 y 2008.

En la petición, Gramercy asegura que, desde la fecha de emisión del laudo en el Ciadi —que declaró que Perú violó el artículo 10.5 del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos e impuso un método arbitrario para la revalorización y pago de los Bonos Agrarios—, el gobierno no efectuó ningún desembolso a favor de las compañías del holding de capitales estadounidenses ganadoras del arbitraje. 

Gramercy pretende que este recurso, planteado ante el Tribunal del distrito de Columbia, obligue al gobierno peruano a pagar USD 100’267.823 —cifra calculada por ellos— por la compra de Bonos Agrarios emitidos como compensación a las expropiaciones de tierras durante la Reforma Agraria, iniciada en 1969.

El laudo de Gramercy se trata de un caso emblemático que tiene importancia histórica, por estar relacionado con el proceso de la Reforma Agraria, y de gran interés, como posible precedente para otros poseedores de Bonos Agrarios. 

EL CASO DE GRAMERCY ES UNO DE LOS TRES ÚLTIMOS REVESES PARA EL ESTADO PERUANO EN ESTA INSTANCIA".

Mario Seoane, asesor legal de la Asociación de Bonistas de la Deuda Agraria del Perú, dijo a OjoPúblico que dicho laudo tiene implicancias para ellos pues señala que el Decreto Supremo N° 242-2017-EF, que aprobó los procedimientos de determinación de la forma de pago de la deuda agraria, es arbitrario. 

Esta aseveración coincide con los argumentos de otra demanda realizada por la asociación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que cuestiona al Estado peruano por incumplir el resarcimiento de sus tierras al precio justo. 

El laudo del Ciadi objeta el precio que el gobierno le dio a los bonos en 2017, y también establece que los Bonos Agrarios pueden ser considerados como instrumentos de deuda pública o inversiones. Este último punto es el más controversial del fallo, y valió la opinión disidente de uno de los árbitros que vio el caso, quien no estuvo de acuerdo con lo planteado por la mayoría.

Henry Zevallos Castillo, abogado especialista en derecho internacional económico, explicó que el laudo consideró los bonos comprados por Gramercy como una inversión. Sin embargo, el punto de vista del gobierno es que estos bonos tenían un carácter indemnizatorio para los afectados. 

EL LAUDO CONSIDERÓ A LOS BONOS COMPRADOS POR GRAMERCY COMO UNA INVERSIÓN".

"Básicamente, Gramercy, aprovechando el problema de los bonistas con el Estado, compró los bonos y, en su condición de inversionista, recurrió al Tratado de Libre Comercio [entre Perú y EE.UU.] para considerar que el Estado no cumplió y llevar el caso al Ciadi", señaló Zevallos Castillo.

El especialista apuntó que, durante otro caso similar tramitado en el Ciadi, se estableció el test de Salini, el cual fija los requisitos para identificar una inversión extranjera. Entre ellos, está el de acreditar la contribución a la economía del Estado anfitrión. 

 

En opinión de Zevallos Castillo, el pago realizado por Gramercy no es una inversión porque no cumplió con estos requisitos. Sin embargo, detalló que los árbitros utilizaron otros criterios para definir que la compra de los bonos sí fue una inversión.

El tribunal del Ciadi dispuso que Perú pague a Gramercy USD 33'222.630, más intereses a una tasa del 7,22% anual desde el año 2009, además del costo del proceso y los pagos a los abogados de ambas partes. Según Gramercy, esta deuda asciende, en total, a USD 100'267.823.

OjoPúblico solicitó al MEF una entrevista con representantes del Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (Sicreci), para confrontar el cálculo de Gramercy sobre la deuda y consultar el estado del pago de otros procesos terminados. Sin embargo, el ministerio informó que no daría declaraciones sobre el tema, aunque las consultas fueran por arbitrajes concluidos. 

Henry Zevallos Castillo considera que este laudo muestra algunas debilidades y una mala utilización de los arbitrajes. "Se estaría abusando un poco del sistema, toda vez que una deuda que, aparentemente, no tendría ninguna relación con una inversión como tal, puede llegar a este ámbito de protección de las inversiones y perjudicar a los Estados, en un contexto que no corresponde a la lógica de este sistema", dijo. 

 

Debilidades del gobierno y del sistema de arbitrajes

 

En junio de 2022, el Ciadi sancionó a Perú por ocasionar daños y perjuicios a la empresa Autopista del Norte S.A.C tras incumplir con la entrega de terrenos para efectuar trabajos en la concesión de la Red Vial N°4: Pativilca - Santa -Trujillo y Puerto Salaverry, que va desde la región Lima a La Libertad. Este fue el segundo fallo desfavorable para el país en la instancia internacional durante el año pasado.

La demanda se originó porque el gobierno no cumplió con los tiempos de entrega de terrenos para la ejecución de tramos de la Red Vial N°4. Por este motivo, fue sancionado con el pago de USD 8'603.445 por concepto de daño emergente por demora, más intereses de USD 77.011 y el pago de los costos del arbitraje por USD 2’939.105 a favor de Autopista del Norte S.A.C. Es decir, un total de USD 11’619.591. Además de ello, se otorgó una ampliación del plazo de construcción de las obras de 570 días.

 

Durante el desarrollo de este arbitraje en el Ciadi, funcionarios de Provías testificaron que, desde que se firmó el contrato con la empresa, los plazos señalados para la entrega de los terrenos eran “extremadamente difíciles” o “virtualmente imposibles” de cumplir. En algunos casos, la expropiación podría demorar de seis a 10 años. Pese a ello, el gobierno se impuso esta meta al momento de firmar el contrato. 

¿Qué hace vulnerable al Perú para ser sujeto de demandas internacionales? Especialistas explican que los factores van desde huecos legales en la jurisdicción internacional, hasta problemas de institucionalidad y falta de preparación de funcionarios locales. 

Silvia Rodríguez, abogada del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), indicó a OjoPúblico que la inestabilidad política y la poca preparación de los funcionarios que tienen a cargo la supervisión de los contratos afectan al país, haciéndolo más vulnerable a las demandas. 

"Es muy probable que el Perú tenga muchos más contratos firmados y no necesariamente todos están con problemas. Cuando estos contratos cambian, de repente con distintos gobiernos, se empiezan a generar inconvenientes en la ejecución de una inversión", manifestó la catedrática de la PUCP. 

La abogada señaló que las empresas que tienen transacciones en otros territorios y cuentan con tratados de libre comercio tienen la opción de plantear una disputa ante algún organismo internacional de resolución de conflictos, como el Ciadi. 

INCUMPLIMIENTO. Deficiencias en la formulación del contrato de concesión de la Red Vial N°4 causaron pérdidas al Estado peruano.

Foto: Ositran

 

Esto también aplica para aquellas empresas que no necesariamente son extranjeras, pero han incluido en su contrato la condición de que, ante una controversia, esta sea resuelta en el ámbito internacional. Este es el caso de la demanda de Autopista del Norte.

En la última década, 12 empresas que tienen su base en Perú han demandado al gobierno peruano ante el Ciadi. De hecho, estas conforman el grupo de demandantes más numeroso. Le siguen siete compañías de Estados Unidos, cinco de España, y tres de Canadá, entre otras.

Henry Zevallos Castillo sostuvo que se ha pasado de un extremo, en donde se evitaba cualquier disputa en instancias internacionales —situación que preocupaba a los inversores extranjeros por la posible parcialización del sistema de justicia a los intereses del país— a un escenario en el cual el Estado está vulnerable a cualquier tipo de demanda que hagan los inversionistas.

Entre los inconvenientes que tienen los arbitrajes en el Ciadi es que los fallos no son apelables. Es decir, que solo se juzgan una vez y no existe la doble instancia, advirtió Henry Zevallos Castillo.

El especialista también señaló que uno de los problemas de estas instancias es la falta de predictibilidad, ya que los casos se resuelven según las condiciones establecidas en los tratados, que pueden ser muy distintos entre sí. Es por ello que se considera como favorables a aquellas demandas que terminan siendo archivadas por un acuerdo entre las partes.

 

La falta de transparencia de los acuerdos

 

En el periodo 2019-2023, el Ciadi archivó tres procesos contra el Perú. En abril de 2020, DP World Callao S.R.L. retiró una demanda por más de USD 200'000.000 tras llegar a un acuerdo con el gobierno peruano. Este era uno de los arbitrajes más antiguos contra el país, ya que había sido planteado en 2011. 

La empresa de capitales británicos que tenía la concesión del Nuevo Terminal de Contenedores del Puerto del Callao – Zona Sur alegaba que la entrega de la concesión del Muelle Norte del Puerto del Callao a otra empresa no garantizaba una competencia justa y en igualdad de condiciones en el puerto.

Los actuados de este caso, que comprenden los argumentos de la empresa y la defensa de Perú, no son públicos debido a que el procedimiento se archivó. Tampoco se conoce el acuerdo al que llegaron ambas partes para que DP World Callao retirara la demanda. OjoPúblico solicitó, apelando a la Ley de Transparencia, estos acuerdo al MEF. Sin embargo, no fueron entregados por el ministerio.

 

La misma situación se da con los argumentos y acuerdos de los otros dos casos archivados. Uno de ellos inició a partir de una demanda de la empresa Hydrika 1 S.A.C. por la construcción de seis proyectos de generación eléctrica que no pudieron ser ejecutados en Áncash, debido a los resultados negativos de la consulta previa realizada a la comunidad de Pampas. El Ciadi archivó esta demanda porque no era una instancia competente para resolver el asunto. 

El otro, en tanto, comenzó con una demanda de Upland Oil and Gas LLC, que opera el Lote XXII, en Piura, por una controversia relacionada con la carta fianza presentada para la cesión del lote. 

En este contexto, Silvia Rodríguez indicó que uno de los puntos que pueden mejorar en los arbitrajes que comprenden a gobiernos nacionales es la transparencia de las acciones.

 

Arbitrajes por petróleo, gas y minería

 

Según el registro del Ciadi, el penúltimo caso resuelto que comprende a Perú es el archivo de la demanda de Upland Oil and Gas LLC, ocurrido el 8 de junio de 2023. La empresa nacional PerúPetro era la demandada por el contrato que Upland Oil and Gas tenía en el Lote XXII, ubicado en la provincia de Talara, región Piura.

Los detalles de la demanda y los convenios negociados no fueron publicados por el Ciadi. Sin embargo, un acuerdo de sustitución de obligaciones, firmado el 11 de agosto de 2023 por ambas partes, da cuenta de que el Perú extendió por seis meses el plazo del primer periodo del Programa Mínimo de Trabajo (PMT) y cambió las Unidades de Trabajo Exploratorio (UTE) de cada periodo de labores.

Sobre estas modificaciones técnicas, OjoPúblico le solicitó a Aurelio Ochoa Alencastre, expresidente de PerúPetro, que señale el impacto que generarían en el proyecto. 

Explicó que las UTE son trabajos como perforaciones, registros eléctricos o exámenes de gravimetría, que se solicitan al concesionario para realizar en un plazo determinado, denominado PMT. Aseguró que esta modificación no constituye una afectación del proyecto, ya que se sigue solicitando la misma cantidad de trabajos exploratorios, pero se modificó la cantidad necesaria por periodo, y tampoco se incrementó el plazo de la concesión.

LIQUIDACIÓN. Pluspetrol abandonó el Lote 8 y PetroTal negocia la continuidad de la concesión. 

Foto: PetroTal

 

Ochoa Alencastre considera que es mejor llegar a acuerdos antes de ir a la vía del arbitraje, ya que se disminuyen las posibilidades de pérdidas. PerúPetro tuvo un gran perjuicio por el laudo que Pluspetrol Norte ganó por el Lote 8, ubicado en el distrito de Trompeteros, región Loreto. 

En febrero pasado, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional le dio la razón a Pluspetrol, que buscaba disolverse e iniciar su proceso de liquidación. La operación de este lote quedó paralizada y, ahora, se negocia con PetroTal para que continúe con la labor que abandonó Pluspetrol.

PerúPetro es una de las entidades que tiene que enfrentar más arbitrajes. De acuerdo a la estadística de los casos del Ciadi, en los últimos 10 años, el sector económico más demandado fue el de petróleo, gas y minería.

La empresa estatal de derecho privado, encargada de la promoción, negociación y suscripción de contratos para la explotación de hidrocarburos en el país, ha sido demandada dos veces en el Ciadi. 

Con este escenario, en la última década, el país ha destinado más de USD 1.000’000.000 de dólares para el pago de bufetes de abogados en el extranjero. Según información del Ministerio de Economía y Finanzas, a diciembre de 2022, las demandas internacionales contra el Estado peruano pendientes de resolución representaban cerca de USD 50.000’000.000. 

OjoPúblico contactó a las empresas involucradas en los arbitrajes mencionados en este informe que efectivamente eran competencia del Ciadi, para incluir su versión. Autopistas del Norte indicó que no daría declaraciones al respecto. No obstante, este medio conoció que se interpuso un recurso de anulación del laudo del Ciadi que la favorece.