Durante los dos días previos a Navidad, los miembros del directorio de Graña y Montero -la constructora más grande del Perú e involucrada en el pago de sobornos del caso Lava Jato- mantuvieron una reunión a puertas cerradas para definir las condiciones bajo las que se firmaría el acuerdo definitivo de colaboración eficaz con el Ministerio Público. El encuentro terminó el 24 de diciembre, con la decisión de dar marcha atrás en el arbitraje que habían iniciado contra el Estado por el perjuicio que les causó la cancelación del contrato para construir el gasoducto del sur, un desistimiento que les fue sugerido por el líder del equipo de fiscales, Rafael Vela, a fin de no obstruir el proceso. 
 
Los directivos de esta compañía contaron con la asesoría del estudio jurídico Hernández & Cía., que les hizo llegar un informe detallando las ocho consecuencias “nefastas y complejas desde el punto de vista legal, reputacional y patrimonial” que sufriría la empresa si pierden la colaboración eficaz por mantener el arbitraje. Graña y Montero (GyM) entendió el mensaje y el 27 de diciembre hizo público su desistimiento a la medida arbitral. Inmediatamente le enviaron una carta al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) para formalizar el hecho. 

Pero los planes de la constructora iban más allá. Casi de inmediato pidieron al estudio (que tuvo entre sus clientes a Telefónica, durante su millonario litigio tributario contra el Estado; y al expresidente Pedro Pablo Kuczynski, cuando fue interrogado por la Comisión Lava Jato del Congreso) una nueva consultoría. Esta vez, la empresa quería saber sí podían declarar como perdido un préstamo en bienes y equipos, valorizados en US$180 millones, que realizaron al exconsorcio que integraron: Gasoducto del Sur Peruano S.A, constituida junto con la brasileña Odebrecht (55%) y la española Enagas (25%) para ejecutar la obra del mismo nombre. 

¿Por qué era tan importante confirmar que ya no podrían cobrar esa deuda? Porque al hacerlo, podría reducir el pago anual de sus impuestos: la ley peruana permite que las empresas debiten de sus utilidades las deudas declaradas perdidas (incobrables). Hasta septiembre de 2019, Graña y Montero detalló en sus estados financieros que para el rubro “utilidades antes de impuestos” tenía S/ 172 millones 333 mil disponibles. De acuerdo con abogados tributaristas consultados, si a este monto base y a su contabilidad anual se le restan los US$180 millones perdidos, ya no le quedará fondos para tributar al Estado.

ESTADOS FINANCIEROS. Según su memoria anual 2018, los montos que GyM ha facturado por utilidades en los últimos años están por debajo de la deuda que quieren declarar como pérdida. De hacerlo, sus estados financieros estarían en rojo.

Foto: Captura OjoPúblico.

Así justifican pagar menos

Las comunicaciones de la empresa constan en actas subidas al portal de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Allí también aparece la respuesta jurídica del bufete de abogados: un informe de diez páginas publicado el 6 de enero donde se indica que Graña y Montero cumple todos los requisitos para deducir esta millonaria deuda de su Impuesto a la Renta, y les recomiendan facturarlo en el año que acaba de cerrar.

El gasoducto fue adjudicado en el gobierno de Ollanta Humala, el 2014, con el fin de trasladar el gas desde los yacimientos de Camisea a todo el país. Pero el Estado puso fin al contrato en enero de 2017 porque el consorcio no pudo demostrar que tenían los fondos necesarios para financiar su ejecución, luego de conocerse los sobornos pagados por Odebrecht en la región. Actualmente, los materiales de la obra son custodiados por la empresa Estudios Técnicos S.A.S., a pedido del Ejecutivo.

“Son públicas y notorias las dificultades financieras de GSP (Gasoducto del Sur Peruano), dado que el Estado peruano puso fin al contrato de concesión de donde ciertamente se esperaba obtener los fondos para el pago de la deuda contraída, siendo que el riesgo de incobrabilidad se ha visto agravado por el antes referido desistimiento de la solicitud de arbitraje”, se señala en el informe suscrito por el abogado Leonardo López Espinoza. 

Informe Jurídico - Graña y Montero by Ojo-publico.com on Scribd

La Ley del Impuesto a la Renta establece en su artículo 37 que no se puede reconocer como deudas incobrables las que son contraídas entre empresas vinculadas. El Fondo Monetario Internacional (FMI) y las organizaciones civiles que lucha contra la elusión tributaria advierten que las operaciones entre compañías relacionadas pueden aprovecharse de estas maniobras para reducir el pago de impuestos. 

Sin embargo, el informe jurídico indica que -además de la rescisión del contrato que realizó el Estado- Graña y Montero no puede ser considerada como empresa vinculada al gasoducto porque sus acciones no superan el 30%, excepción contemplada en la ley para determinar la relación entre compañías. 

Para Miguel Carrillo, experto en Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), en este caso es importante que la empresa haya registrado antes la deuda como ingresos por cobrar. “Si la empresa tributó en base al presunto ingreso que recibiría al cobrar la deuda, y ahora se da cuenta de que no podrá recuperar ese dinero, la ley les permite deducirlo de sus impuestos. Graña indica que nunca estuvo empresarialmente vinculada al gasoducto porque su participación en la obra fue menor al 30%. Caso contrario, estaríamos ante empresas que hoy ya no están unidas, pero que crearon una deuda cuando sí había una jerarquía entre ellas”, añadió.

Podrían presentar nueva demanda

Con la demanda arbitral, Graña y Montero pretendía recuperar alrededor de US$396 millones que aseguraba haber invertido en maquinarias, tuberías y otros gastos para el gasoducto. Por eso, su otra preocupación era saber si renunciar al arbitraje implicaba también desistir de la millonaria deuda. 

“A nuestro entender, no puede interpretarse que el citado desistimiento a la solicitud de arbitraje tenga carácter de liberalidad, puesto que, en rigor, la deuda no ha sido condonada y el desistimiento (…) responde a una exigencia de una entidad estatal y tiene como objetivo alcanzar un beneficio mayor”, precisó el estudio Hernández & Cía en su informe.

COLABORACIÓN EFICAZ. El empresario José Graña Miró Quesada, ahora exdirectivo de la empresa, estuvo en prisión preventiva por el caso Lava Jato y desde mediados del año pasado también se sumó a la colaboración eficaz.

Foto: Poder Judicial.

La constructora fue más allá y le consultó a otro bufete de abogados si podían presentar un nuevo arbitraje contra el Estado. La respuesta llegó el mismo lunes 6 de enero, con el informe del estudio Miranda & Amado. En el documento les aseguran que no han renunciado “a los derechos materiales reclamados” y pueden volver al CIADI en cualquier momento. Y si esta instancia rechaza el nuevo pedido, podrían acudir a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

OjoPúblico solicitó una entrevista con los representantes de la constructora, a través de su Gerencia Corporativa de Cultura y Comunicación, pero no obtuvimos respuesta. El gerente general corporativo de la empresa, Luis Díaz Olivero, ha convocado a la junta general de accionistas para el próximo 3 de febrero con un único punto en agenda: ratificar el acta de entendimiento de la colaboración eficaz y la renuncia al arbitraje. Nada está dicho hasta entonces.

La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) decidirá si procede la reducción de sus impuestos. En caso de controversia, el caso derivará al Tribunal Fiscal, quien tiene la última palabra antes de llegar a instancias judiciales.