El 2021, el Perú puso en vigencia su denominada ley antimonopolio (Ley 31112), que establece el control previo de las operaciones de concentración empresarial, o conocidas también como fusiones y adquisiciones. 

Esta ley establece que, para que dos empresas o más se fusionen deben solicitar autorización al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), quien se encargará de evaluar los efectos en el mercado y en los consumidores, y evitar los monopolios u oligopolios. La norma no afecta a bancos y financieras, pues el ente encargado de este sector es la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS).

En dos años, desde que entró en vigencia esta norma, más de medio centenar de empresas buscaron fusionarse: se presentaron 33 solicitudes ante Indecopi, de las cuales 26 operaciones fueron aprobadas y cuya suma total se aproxima a los S/70.000 millones. Dos fueron desestimadas y cinco continúan en trámite. 

Los principales sectores de la economía involucrados en estas concentraciones son eléctrico, minería, automotriz, retail, financiero y construcción, entre otros. 

Para facilitar la aplicación de la ley 31112 el Indecopi ha publicado lineamientos en estos dos años, sin embargo un grupo de abogados, que representa a grupos empresariales, busca derogar un punto clave del reglamento de la norma: el que faculta al Indecopi a revisar de oficio —hasta un año después— concentraciones que supongan un riesgo pese a que no superen los umbrales fijados por la ley. 
 

Las empresas fusionadas 

Humberto Ortíz, funcionario de la Dirección de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del Indecopi, explica a OjoPúblico que en el segundo año de aplicación de la norma se recibieron el quíntuple de solicitudes frente al primer año. 

La gran mayoría de operaciones de adquisición fueron “sencillas” y no pasaron de la fase uno, ya que no propiciaban concentración de ningún mercado y se pudo resolver sin mayor observación, precisa Santiago Dávila, especialista en temas de competencia.

La primera fusión autorizada en el marco de la ley 31112 fue del sector de operadores logísticos y telecomunicaciones el 14 de diciembre de 2021. La empresa Patagonia Holdco LLC (grupo estadounidense Stonepeak) compró las acciones de Lumen, una proveedora estadounidense de fibra óptica y operador de centros de datos. 

Esta compra abarca a operaciones de la empresa en América Latina, pero en lo que concierne a Perú involucra por el lado del grupo Stonepeak a Emergent Cold Perú S.A.C., una empresa del mercado de logística y almacenamiento en frío; y por el lado de Lumen a CenturyLink Perú S.A., que presta servicios de telecomunicaciones. 

Sobre esta concentración, el Indecopi señaló que al distinguirse mercados diferentes no había riesgo de vulneración de la competencia, por ello la operación fue aprobada. “En ningún posible escenario existiría una superposición horizontal ni vertical entre los mercados en los que opera ECP y CTL Perú (...) Se tratan de mercados distintos en los cuales no compiten entre ellos”, sustentó la entidad. 

La segunda concentración aprobada con la nueva norma fue de la francesa Vinci S.A. —que tiene ocho empresas que desarrollan actividades en el Perú— y Cobra Servicios, Comunicaciones y Energía S.A. (del grupo español ACS) —con 13 empresas en el país—. Aunque ambos grupos son del sector Construcción, el Indecopi concluyó que la participación total luego de la fusión no supera el 5% en el sector de obras civiles e infraestructura, ni el 1% en edificación no residencial, con lo que no generarían mayores riesgos en los mercados involucrados. 

El sector con más concentraciones empresariales aprobadas por Indecopi hasta ahora es el eléctrico".

El sector con más concentraciones empresariales aprobadas por Indecopi hasta ahora es el eléctrico. Fueron seis fusiones: Z Power Perú S.A.C. compró a Orazul Energy Group II S.A.C.; Cretaceous Bidco Limited a ContourGlobal plc; China International Water and Electrico a Corporation a Hydro Global Investment Limited; Compañía Eléctrica El Platanal S.A. y ATN S.A. absorbieron a Ecorer S.A.C.; Compañía Eléctrica El Platanal S.A. a Termochilca S.A.; y Chambers Capital Holding LTD a Inkia Americas II S.A.C. y Samay I S.A.

En estos casos el Indecopi consideró que dichas operaciones de concentración no generarían un cambio en la estructura del mercado, ni ocasionarían potenciales efectos restrictivos a la competencia. Esto debido a pertenecer a regiones o mercados diferentes, o en el caso de los que sí están en el mismo mercado su concentración no debería representar una participación significativa. 

Otro de los sectores con mayor número de fusiones aprobadas es el de minería. La empresa peruana Norcobre S.A.C. compró Contonga Minería S.A.C., compañía que le pertenecía a Empresa Minera Los Quenuales (subsidiaria de Glencore). Y unos meses después, Alpayana S.A adquirió Los Quenuales. 

En el último caso, Indecopi identificó que las empresas involucradas en la operación traslaparían sus actividades de manera horizontal en los mercados de producción de concentrados de zinc, plata, plomo y cobre. Y que dicha concentración generaría que Alpayana incremente su participación, llegando aproximadamente a 7,8% del mercado de producción de concentrados de plomo.

No obstante, esta concentración no genera mayores preocupaciones sobre la competencia, ya que “existen otros competidores relativamente importantes, los cuales tendrán la capacidad de ejercer presión competitiva relevante en el mercado”, considera Indecopi. 

En el sector de alimentos se concretaron tres fusiones: en el mercado de arándanos Canda Inc. compró Hortifruit S.A.; la colombiana Nugil S.A.S. adquirió a la compañía de alimentos procesados Nutresa S.A; y en el mercado avícola Tecavi y Señores Ponce compró a Oregon Foods S.A.C.

La única fusión autorizada con condiciones para no poner en riesgo la competencia se dio en el mercado de laboratorios".

También se registró la compra de Procesos de Medios de Pago S.A.C. por parte de Intercorp Financial Service Inc. De ese modo, el grupo de Interbank pasó a tener el 100% de la marca Izipay, ya que con esta operación adquirió el 50% de las acciones que le correspondía a Scotiabank. 

Las otras adquisiciones empresariales en el marco de la ley 31112 se dieron en sectores de equipos de capital minero, hidrocarburos, hotelero, inmobiliario, insumos químicos, marinos-laboratorio, automotriz y transporte marítimo. 

La única fusión que fue autorizada con condiciones fijadas por Indecopi, para no poner en riesgo la competencia, se dio en el mercado de laboratorios. La peruana Pharmaceutica Euroandina S.A.C., dueño de Medifama S.A., compró la totalidad de las acciones de Hersil S.A. Laboratorios Industriales Farmacéuticos. 

En este caso, el Indecopi estableció condiciones previas a la autorización porque identificó que “la operación de concentración podría generar efectos que representarían una restricción significativa a la competencia” en algunos productos que comercializan ambas empresas. 

Una solicitud de concentración empresarial que fue retirada, o desistida, por los propios interesados se dio por parte de las sociedades de la chilena Inchcape, del sector automotriz en octubre del 2022. Sin embargo, dos meses después volvieron a iniciar el proceso y en esa ocasión se le autorizó a esta sociedad la compra de Dercorp CL SpA. 

En el siguiente cuadro se puede ver el detalle de 24 de las 26 concentraciones empresariales aprobadas por Indecopi en los dos años de vigencia de la ley 31112; las otras dos operaciones que no figuran se debe a que aún no son públicas, porque se encuentran en un proceso de apelación para mantener la confidencialidad, según explicó Indecopi a OjoPúblico. 
 

Una ley que demoró 30 años 

Cuando se aprobó la ley de control previo de fusiones empresariales, se marcó un antes y un después en el control de la competencia, para así evitar que los mercados se concentren en pocas manos y que ello tenga un efecto positivo para el consumidor. Sin embargo, la ley llegó 30 años tarde a diferencia de países vecinos como Chile y Colombia que cuentan con legislaciones similares incluso desde antes de los años 90. 

Antes del 2021, en tiempos con ausencia de regulación, surgieron diferentes concentraciones empresariales en mercados de alto consumo de la población. El economista José Távara recuerda que uno de los casos más emblemáticos fue cuando Inretail Pharma (del grupo Intercorp) —dueña de Inkafarma— compró a su competidora principal Mifarma. 

“En el caso de las cadenas de farmacias no se hubiera aprobado [esta operación] si la ley estuviera vigente. Es más, gracias a esa fusión fue que se colocó nuevamente en agenda este tema en debate y se terminó aprobando la ley. Pero, claro, ahora tenemos mercados altamente concentrados, justamente como resultado de la oposición —a mi juicio— irresponsable de parte de los gremios empresariales más grandes y del Ministerio de Economía y Finanzas, de que nos hayamos demorado 30 años para discutir y aprobar esta ley”, enfatizó el también docente principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). 

CONCENTRACIÓN. En 2018, Inkafarma compró a su competidora Mifarma, con lo que en conjunto el grupo Intercorp es dueño del 83% del mercado retail de boticas. 

Imagen: OjoPúblico / Gianella Rojas

Justamente, en el año 2021, el Banco Mundial emitió un informe donde alertó sobre la cantidad de mercados concentrados en el Perú, principalmente aquellos vinculados a bienes y servicios de la canasta familiar, y en la industria de alimentos en particular, los cuales impactan directamente en las familias de menores recursos. 

“Los mercados con alta incidencia en el gasto de los hogares con menores ingresos se ven afectados por las limitaciones a la competencia. La mayoría de estos mercados son altamente concentrados, sobre todo en productos como arroz, leche evaporada, detergentes y aceite de soya, en los cuales el actor principal maneja cuotas de mercado con porcentajes cercanos al 70%, 81%, 69% y 59%, respectivamente”, se lee en el informe del Banco Mundial. 

José Távara señala por ejemplo que en el mercado de alimentos, Alicorp ha crecido desproporcionadamente, absorbiendo a sus competidores en productos esenciales. Al igual que Backus en el sector cervecero, y en la comercialización de combustibles Pecsa [con sus grifos] fue absorbida por Primax. 

Respecto a los mercados que ya se encuentran dominados por pocos grupos empresariales, constituidos en monopolios u oligopolios, Humberto Ortíz, funcionario de la Dirección de Investigación y Promoción de la Libre Competencia del Indecopi, precisa que si bien la ley 31112 no es retroactiva, la entidad está constantemente supervisando los mercados donde identifican potenciales riesgos o afectaciones al consumidor, y también se han descubierto cárteles que han sido desarticulados o sancionados. 

Uno de los últimos informes del Indecopi sobre concentración empresarial se da en el sector lácteo, donde preliminarmente advirtió una posición de dominio de la empresa Gloria. Esta investigación aún se encuentra en proceso y en los próximos meses se publicará la versión final.

Humberto Ortíz, del Indecopi, también informó a OjoPúblico que la entidad reguladora actualmente se encuentra investigando el mercado de hidrocarburos, enfocado en la cadena de producción (refinerías) donde operan pocos actores vigentes. 

Otro de los puntos que se destaca con la vigencia de la ley 31112 es el fortalecimiento de la institucionalidad del Indecopi. Sin embargo, en los últimos meses se ha cuestionado que se remueva repentinamente a funcionarios de su consejo directivo, tras poner al mando de la institución a la exsecretaria del premier Alberto Otárola, Karin Cáceres Durango. 

Cuestionada por grupos empresariales 

Los especialistas consultados por OjoPúblico sostienen que esta ley, que regula las concentraciones empresariales, demoró décadas en aplicarse en el Perú debido precisamente a las presiones de los grupos empresariales. Y aunque su debate se retomó con fuerza en el 2018, debieron pasar tres años más para concretar su aprobación final en 2021. 

En el calor del debate se levantaron férreas oposiciones a la aplicación de una ley que regule los potenciales monopolios, e incluso los cuestionamientos continuaron luego de la entrada en vigencia de la norma.

Por ejemplo, un grupo de abogados, en representación del sector empresarial, presentó una acción de amparo contra el reglamento de la Ley 31112, sosteniendo que se atentaría contra el principio de legalidad y se afectaría la predictibilidad del mercado y las inversiones.

Específicamente el punto que se cuestionaba, y se sigue criticando, es la potestad del Indecopi para revisar de oficio —hasta un año después— las operaciones de concentración empresarial que no alcancen los umbrales establecidos en la ley, siempre que existan indicios razonables de que estas puedan generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado. 

La acción fue desestimada por el Poder Judicial, sin embargo esta fue apelada por la parte demandante ante la Corte Suprema. 

José Távara destaca la importancia de esta atribución clave de la ley en favor del Indecopi, porque las empresas —explica el economista— pueden llevar a cabo estrategias para no pasar el umbral de adquisiciones progresivas y así no pasar por el control del ente regulador. 

“Hay una serie de fusiones que serían tan escandalosas y no se atreven a presentar las solicitudes. La propia existencia de la ley es un freno”.

“Las empresas pueden diseñar un proceso de fusión para no pasar el umbral y así no estar obligadas a pedir autorización previa para sacarle la vuelta a la ley. Justamente por eso se estableció esa norma, que le otorga al Indecopi la facultad de intervenir a posteriori en un plazo de un año [realizada la fusión o adquisición], lo cual es razonable”, fundamenta el especialista en temas de competencia.

Otros detractores de la norma señalan que por el hecho de que la gran mayoría de solicitudes de fusiones fueron aprobadas, ello significa que la ley es innecesaria. Sin embargo, este argumento es inválido, ya que si bien la mayoría de operaciones de empresas tuvieron luz verde, es porque previamente han tenido que cumplir los parámetros establecidos por la ley para evitar afectar la competencia, responde el economista de la PUCP.

Távara advierte que si no existiera la ley 31112 se habrían concretado fusiones que vulneren los mercados, tales como los casos presentados en sectores de farmacias, grifos, cerveza, entre otros. “Hay una serie de fusiones que serían tan graves o tan escandalosas, por lo que incluso no se atreven a presentar las solicitudes. Entonces la propia existencia de la ley es un freno y hay un mecanismo de autoselección”, concluye.

Lo contrario a lo que recomienda la OCDE

Tras aprobar la ley 31112, se cumplió uno de los principales requisitos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para seguir en el trámite de que Perú forme parte de este bloque de países. 

Luego de ello, lo que tocaba era fortalecer la institucionalidad del Indecopi. Sin embargo, Távara advierte que en los últimos meses se ha hecho todo lo contrario. Y es que, al llegar a la presidencia de la institución, en marzo de este año, Karin Cáceres Durango, ex secretaria del premier Alberto Otárola, pidió la salida de más de 40 profesionales técnicos y removió a funcionarios del consejo directivo. 

En esa línea, el economista Santiago Dávila advierte que la vulneración de la institucionalidad del ente rector de la competencia en el mercado data incluso desde la anterior gestión, la de Julián Palacín Gutiérrez, quien hizo cambios en la legislación sobre la designación de los directores o secretarios técnicos. 

Antes los nombramientos se filtraban y evaluaban por varios niveles de la entidad. Sin embargo, en la gestión de Palacín se dispuso que solo el gerente general sea quien remueve y nombra a los secretarios técnicos de las comisiones, sin pasar por el directorio. “Es un cambio muy negativo, no había motivo para cambiarlos”, apunta Dávila.  

SALIDAS. En los últimos meses se ha cuestionado la remoción de diversos directores del Consejo Directivo del Indecopi. 

Imagen: Andina

“Una recomendación expresa de la OCDE es que los mecanismos de selección de los directivos y los funcionarios sean mecanismos que se den con criterio de méritos y con mucha legitimidad para que logren el respaldo de la ciudadanía; estamos haciendo todo lo contrario”, lamenta por su parte Távara. 

A ello se suma que la dirección encargada de aprobar las fusiones en el marco de la ley 31112, ha experimentado cambios de directorio que aún no han sido cubiertos. Por ejemplo, el exdirector de la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia, Jesús Espinoza, con una trayectoria de 10 años en el cargo, renunció en mayo último y a la fecha no se ha designado su reemplazo; solo hay una encargatura. 

Santiago Dávila advierte que esta dirección no puede estar solo con una encargatura debido a la importancia de sus responsabilidades. Y justamente el Indecopi se encuentra en esta situación cuando se avecina la evaluación de la fusión más grande en el sector eléctrico: la compra de Enel por parte de la empresa China Southern Power Grid International (CSGI). 

“La OCDE había dicho que estaba mal que no haya un esquema transparente de nombramiento de los principales funcionarios de Indecopi, que ello pone en riesgo precisamente estas complejas operaciones, y está pasando justo ahorita: el Indecopi no tiene a un profesional bien nombrado en el puesto para que pueda tomar una decisión”, apunta.  

La propia OCDE tiene previsto publicar un nuevo informe evaluatorio “peer review” (revisión por pares) de la adhesión de Perú a este bloque de países.