“Si usted tiene [...] deudas en procedimientos contenciosos a las que puedan ser aplicables el argumento expuesto, sugerimos [...] hacer valer el criterio del Tribunal Fiscal aquí explicado”. Con esta recomendación concluye un video promocional publicado el 2018 por el Estudio Gálvez & Dolorier, uno de los bufetes de abogados más grandes del país especializado en derecho tributario y laboral, y que presta servicio a corporaciones que han demandado al Estado por el pago de impuestos.

Entre sus clientes destacan Telefónica del Perú, compañía que tiene 21 litigios contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) de nuestro país, así como la cervecera Backus y Johnston, subsidiaria de SAB Miller, que controla el 95% del mercado; y la embotelladora Lindley.

En los tres minutos que dura la grabación, el estudio jurídico recomienda a las empresas fiscalizadas por la Sunat que continúen su pelea amparadas en un polémico fallo del Tribunal Fiscal, organismo que depende del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y funciona como última instancia administrativa en estas controversias. Se trata de la Resolución 09789-4, aprobada en noviembre del 2017, que modificó la forma de calcular el plazo de cuatro años que tiene la superintendencia para cobrar las multas antes que prescriban. 

TRIBUNAL FISCAL. Este organismo del MEF es última instancia administrativa para las controversias tributarias, y el 2017 emitió un polémico fallo que sirvió de sustento para esta pugna empresarial.

Foto: Andina.

Según el ente recaudador, esta medida puso en riesgo la recuperación de S/11 mil millones en deudas tributarias exigidos a 233 empresas. Para corregirlo, en septiembre del 2018 el presidente de la República, Martín Vizcarra, promulgó el Decreto Legislativo 1421 donde hace prevalecer la opinión de la Sunat. Es decir, que el plazo de prescripción se inicia cuando se notifica a la empresa infractora.

Demanda para no pagar

El Congreso de la República era el último espacio que le quedaba al sector empresarial para ganar esta controversia tributaria. En enero del 2019 Lourdes Chau, socia de PriceWaterhouseCoopers (PWC), una de las cuatro compañías de auditoría y asesoramiento fiscal más grandes del mundo; y Sandro Fuentes, exjefe de la Sunat y socio del Estudio Rodrigo Elías Medrano, otro bufete jurídico que patrocina litigios tributarios, acudieron al grupo de Control Constitucional que dirigió el congresista de Fuerza Popular, Miguel Torres, y pidieron la anulación del decreto 1421.

Chau se presentó como vocera de la Confiep, y Fuentes, como representante de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), pero sus gestiones no tuvieron éxito. 

El caso que parecía haber llegado a su fin sufrió un nuevo revés el 5 de febrero del 2019. Ese día, en Trujillo, el Colegio de Abogados de La Libertad anunció que había presentado una demanda ante el Tribunal Constitucional contra el decreto 1421. Argumentaron tres motivos: es retroactiva, vulnera la seguridad jurídica en el país y fue emitida excediendo la potestad legislativa que recibió el presidente Vizcarra. 

VOZ EMPRESARIAL. La representante de la Confiep, Lourdes Chau; y el de la Cámara de Comercio de Lima, Sandro Fuentes, acudieron al Congreso para pedir la anulación del D.L 1421.

Foto: Congreso.

El escrito, que OjoPúblico revisó en su integridad, está membretado y firmado por dicho colegio, pero la casilla de notificaciones y el domicilio señalados para continuar el proceso pertenecen a Lima: Av. El Derby 254, Oficina 804, en Surco. En esta dirección funciona el Estudio Gálvez & Dolorier. En el documento de fecha 1 de febrero se otorga “facultades generales de representación” a tres abogados: Martha Bringas Gómez, Silvia Muñoz Salgado y José Carlos Gálvez Rosasco, los dos últimos son socios del mencionado equipo. 

Muñoz se dedica a asesorar y patrocinar casos relacionados con tributación financiera, impuesto a la renta y grupos económicos, labor que durante una década ya había realizado para el estudio Rodrigo Elías Medrano. En tanto, Gálvez es socio principal de la firma y “cuenta con extensa experiencia en el patrocinio de controversias en materia tributaria, tanto en el nivel administrativo como en el judicial”, según se lee en su página web.

"Una demanda ante el TC no puede ser presentada por cualquiera. La Constitución Política le da esta facultad a algunas instituciones, entre estas, los colegios profesionales".

Una acción de inconstitucionalidad no puede ser presentada por cualquier persona. El artículo 203 de la Constitución Política señala que solo tiene esta facultad el Presidente de la República, la Fiscal de la Nación, la Defensoría del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas, los presidentes regionales, un grupo de 5.000 ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones y los colegios profesionales, como sucedió en este caso.

OjoPúblico se comunicó con el socio principal del estudio, José Gálvez Rosasco, y él describió la participación de su firma como apoyo al Colegio de Abogados de La Libertad, pero luego reconoció que fue él quien les llevó la idea, aunque dice que fue de forma casual.

COORDINACIÓN PREVIA. El Colegio de Abogados de La Libertad presentó la demanda ante el TC tras recibir la recomendación de los abogados que hoy patrocinan la causa.

Foto: CAL La Libertad.

“Por una casualidad me encuentro con una colega, profesora tributarista en Trujillo y, conversando sobre las medidas que había dado el Gobierno, pusimos especial énfasis en este decreto 1421, por sus condiciones claramente atentatorias contra la Constitución. Ahí vimos el estado de indefensión en que nos encontramos los contribuyentes frente a actuaciones gubernamentales de ese tipo (…) En ese contexto, ella mencionó que tenía mucha cercanía con el Colegio de Abogados de la Libertad y que podíamos explicarle al decano esta situación y proponerle que se pueda presentar una acción contra esta norma”, señaló Gálvez. 

La colega a quien hace mención es Martha Bringas, la tercera persona incluida en la acción de inconstitucionalidad como representante legal. La demanda está firmada por ella y por el entonces decano Manuel Montoya Cárdenas, quien estaba a tres meses de cumplir su mandato. Intentamos contactarnos con el nuevo representante del colegio regional, pero sus asistentes no nos devolvieron las llamadas. Sin embargo, en la memoria anual de la institución confirman que el caso “estuvo a cargo de la especialista en derecho tributario y reconocida asesora de empresas locales y nacionales, Martha Angélica Bringas Gómez”.

Los datos oficiales de la Sunat confirman que son 233 las empresas directamente involucradas en esta controversia. Pertenecen a los sectores minería, hidrocarburos, transporte y construcción. Solo 22 de ellas han impulsado 62 litigios en torno al pago de S/9.400 millones, un monto que representa el 85% de lo que está en riesgo de perderse. Se tratan de casos que en su mayoría datan del 2008 al 2012, y cuya presunta infracción les fue notificada antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1113. 

SOCIOS. José Gávez Rosasco, socio principal del Estudio Gálvez & Dolorier, y Silvia Muñoz Salgado, miembro del mismo equipo. Ambos son expertos en el patrocinio de grupos económicos en controversias tributarias.

Foto: Estudio G & D

Voceros de la Sunat consultados para esta nota, indicaron que las rentas fiscalizadas en los años posteriores están fuera de discusión porque la normativa ya está clara, pero para el socio del Estudio Gálvez & Dolorier, José Gálvez Rosasco, los contribuyentes afectados llegan a los miles, y aseguró que detrás de la demanda hay una motivación “estrictamente académica y legalista”.

- El fallo del TC impactará en los casos que defiende su estudio.

- Va a impactar en todos los contribuyentes que se encuentren afectados por esta norma. No es una medida con nombre propio. El Estado está resaltando que se está afectando a un grupo reducido de grandes contribuyentes y que esta acción es promovida por ellos, pero no es cierto, afecta a centenares o miles, porque vulnera la Constitución y sus derechos.

- El grueso de los S/11 mil millones que están en riesgo se concentra en pocas empresas ¿No son estas las más interesadas en anular el decreto 1421 porque tienen más que perder?

- Eso es bastante relativo, y le contesto con una cita bíblica: cuando un millonario entrega millones a los pobres es un bonito gesto, pero cuando una persona pobre entrega un centavo es un aporte mayor. Cuando Jesús ve esta situación dice que esa mujer pobre es la que está donando más (...) Entonces no es cierto decir que los más afectados son los más ricos, porque están siendo impactados una generalidad de contribuyentes y probablemente puede afectar en mayor medida a los más chicos (...) La cifra no interesa porque esa deuda no existe, es una deuda que se ha inventado la Sunat con un norma inconstitucional. Ya estaba prescrita.

¿Y cuáles de sus patrocinados están involucradas en este litigio? 

Nosotros tenemos decenas de clientes. Probablemente, dentro de ellos, y los problemas que ve el estudio, haya alguno que pueda tener incidencia en esta disposición que, insisto, afecta a cientos de contribuyentes. 

PLAZOS. La disputa gira en torno a los plazos en que debe prescribir la acción de la Sunat para cobrar los impuestos que fiscaliza. Esta indica que el reloj empieza a correr desde que se notifica a la infractora.

Foto: Captura de documento.

Millones en disputa 

Los S/11 mil millones por los que ya no se podrían seguir litigando, si es que prospera la acción de inconstitucionalidad, son solo una parte de las disputas tributarias en las que participa el Estado y que bordean S/39 mil millones, según pudo conocer OjoPúblico.

En el Tribunal Fiscal existen 6 mil apelaciones planteadas por los contribuyentes o por la misma superintendencia, y están referidas al cobro de S/31 mil millones en impuestos; el 26% de los cuales involucra a 46 grandes empresas. Otros 1.500 expedientes ya han escalado al Poder Judicial y son por el pago de S/8 mil millones en tributos, y el 63% de este monto se concentra en nueve procesos de casación promovidos por dos corporaciones. 

Las empresas que lideran esta lista son Minas Buenaventura, propiedad del expresidente de la Confiep, Roque Benavides, y que tiene operaciones en ocho regiones del Perú; Cerro Verde, el mayor productor de cobre y que pertenece a la estadounidense Freeport-McMoRan, la japonesa Sumitomo Metal Mining Company y la peruana Buenaventura; la empresa de comunicaciones Telefónica del Perú y la cervecera Backus. Compañías que aparecen en el reportaje “El club de los deudores” que publicamos el 2016 para identificar a las principales litigantes del fisco.

En noviembre pasado, Telefónica pagó S/218 millones al Estado luego de perder uno de los casos que llevaba en el Poder Judicial contra el ente recaudador. El importe corresponde al Impuesto a la Renta de una empresa no domiciliada en el Perú de los años 1999, 2000, 2003 y 2004, y se suma a los otros S/37 millones que la compañía fue pagando a lo largo del 2019 como parte de la sentencia.

LOS DEUDORES. OjoPúblico identificó que las principales compañías deudoras del fisco son Telefónica, mineras y empresas de servicios. Conoce los detalles aquí.

Foto: Captura.

Al respecto, Gálvez Rosasco dice que la representación legal de su estudio a Telefónica, Backus y Lindley no son por casos que vayan a prescribir o estén vinculados al D.L 1421. "No se si tengan ese problema, en todo caso no nos lo han comunicado. A Backus lo asesoramos en la rama laboral y a las otras dos empresas en materia tributaria, pero en casos muy específicos", añadió. 

Según la memoria anual de Backus, hasta el cierre del 2018 tenía unos S/120 millones 803 mil en proceso de reclamo ante la Sunat por pagos Impuesto General a las Ventas, Impuesto a la Renta, transacciones entre empresas no domiciliadas y disposición indirecta de renta. Además de S/41 millones en apelación en el Tribunal Fiscal por aportes de años anteriores. En tanto, de acuerdo con sus estados financieros, la embotelladora Lindley cerró el 2018 con procesos tributarios, judiciales y laborales calculados en S/93 millones 900 mil pendientes de fallo judicial.

TC emitirá su fallo

Las empresas no llaman deudas a estas exigencias de pago, sino acotaciones, pues en el léxico tributario son órdenes de pago o resoluciones que ellos no reconocen y deben pasar por todas las instancias administrativas y legales para que sean confirmadas. Esto implica reclamar, en primera instancia, en la Sunat; y en última instancia en el Tribunal Fiscal, pero luego la entidad tributaria y las compañías insisten en llevar la causa hasta el Poder Judicial, haciendo que los procesos se prolonguen hasta por veinte años. 

Según Alonso Segura, exministro de Economía y socio de la asociación de gestión pública HacerPerú, la Sunat lo hace porque hay precedentes de fallos a su favor, mientras que las empresas buscan ganar en los tribunales porque así el Estado les devolverá el interés que les cobraron por moras.

"Los S/11 mil millones por los que ya no se podrían seguir litigando, son solo una parte de las disputas tributarias en las que participa el Estado y llegan a los S/39 mil millones".

“Existe un tema de sobrecarga tanto en el Tribunal Fiscal como en el sistema de administración de justicia, pero el esquema de reclamo tributario está diseñado de tal manera que tanto el demandante como el demandado esperan llegar al final porque no pierden nada, no hay penalidades para judicializar y alargar los procesos. Así no ganes con argumentos, esperan la prescripción o sentar precedentes futuros”, señaló.

La controversia por la legalidad del Decreto Legislativo 1421 ya se encuentra en su etapa final. El pasado 29 de noviembre el Tribunal Constitucional convocó a los abogados de ambas partes a la audiencia de vista de la causa para que expongan sus argumentos. La sala estuvo presidida por el magistrado Ernesto Blume y en representación del Estado se hizo presente el procurador del Ministerio de Justicia, Luis Huerta Guerrero, y el abogado Marcial Rubio Correa; mientras que del lado del demandante asistió Silvia Muñoz, socia del Estudio Gálvez & Dolorier.

“Se está modificando la fecha de inicio de plazos de prescripción que ya habían comenzado a computarse. Esta disposición [el decreto 1421] ha incurrido en varias infracciones constitucionales: la primera está relacionado con la violación de la irretroactividad”, señaló Muñoz durante la audiencia que se realizó en Arequipa. Su posición es que el ente recaudador tenía cuatro años para fiscalizar, determinar la infracción y multar; y para cuando el Ejecutivo emitió el decreto que le otorga cuatro años adicionales a la Sunat para cobrar la sanción, ya se había iniciado el plazo de prescripción para varias empresas, por lo que a estas no se les podría aplicar dicho criterio.

Por su parte, el procurador Huerta subrayó que no se puede empezar a contar el plazo de cobro que tiene la Sunat si previamente no se ha fijado la deuda, y esa discrepancia es la que tiene que zanjar el Tribunal Constitucional. “Una vez que se presenta la declaración jurada de renta anual empieza el plazo de fiscalización, pero todavía no existe una acción que determine la deuda ni mucho menos de cobranza. La pretensión es que el plazo de inicio de la fiscalización, la sanción y el cobro del resultado de esa labor, todo comienza en el mismo tiempo, es una carrera de caballos. Eso no tienen ningún fundamento", agregó Rubio.

Los magistrados del TC pidieron que ambas partes entreguen una síntesis de sus puntos de vista por escrito y han dejado el caso al voto. Esta es la última carta que se juegan el Estado y las empresas, y en las próximas semanas se conocerá qué posición prevalece.