El 2023 arrancó con una noticia esperanzadora para las arcas fiscales peruanas: en enero de este año, la Corte Suprema resolvió en última instancia, tras dos décadas de disputa, que Telefónica debía pagar su millonaria deuda tributaria —de alrededor de S/3.000 millones— al Estado. 

Sin embargo, el que iba a ser el mayor cobro ejecutado por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) a una empresa y que, según se preveía, iba a marcar el ritmo de un buen año de recaudación terminó con un revés inesperado semanas más tarde. 

El cobro de esta y otras millonarias deudas fueron frenados por dos controversiales sentencias del Tribunal Constitucional (TC), emitidas en febrero de este año, que han generado que el Estado peruano deje de recaudar millones de soles. 

Uno de estos fallos es el que marcó un precedente para la eliminación de intereses moratorios, luego de vencerse el plazo legal para su resolución. El punto relevante es que la demanda como tal —presentada por la cementera Maxco S.A.— fue declarada improcedente. Pero, aún así, el TC se basó en ese caso para fijar una regla general que prohíbe el cobro de este concepto a todas las empresas con deudas en litigio.

El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) calculó que el impacto de esa decisión en la recaudación tributaria asciende a S/12.000 millones. 

“Es algo que hemos lamentado mucho. Sobre todo, cuando vemos que se necesitan recursos para atender diversos temas (...) Los recursos que se han perdido, cerca de S/12.000 millones, se hubieran podido destinar al cierre de brechas en educación, agua y saneamiento, entre otros”, dijo el ministro de Economía, Alex Contreras, en mayo pasado. 

De acuerdo a estimaciones oficiales, el impacto de estos dos fallos, en conjunto, es de al menos S/12.239 millones".

La otra sentencia emitida a inicios de este año es la que beneficia a Ajeper S.A., empresa subsidiaria de Aje Group, propiedad de la familia Añaños. La misma le da la razón a la compañía para no pagar S/239 millones por concepto del impuesto selectivo al consumo (ISC) por su bebida Free Tea. 

La Sunat clasificó a dicho producto dentro de la subpartida arancelaria de las bebidas azucaradas, por lo que tiene que pagar el ISC equivalente al 25% del valor de las ventas. Sin embargo, Ajeper busca que la misma sea clasificada como bebida saludable, lo que la eximiría de abonar el impuesto. 

El caso había sido resuelto, previamente, por la Corte Suprema en contra de la compañía. Sin embargo, el TC le ordenó al Poder Judicial volver a pronunciarse, tomando en cuenta dos pruebas nuevas que favorecen a Ajeper. 

De ratificarse la decisión del TC, otras empresas podrían tomarlo como precedente y pedir, también, clasificar sus bebidas azucaradas como saludables. Y, así, evitar el pago del ISC. 

Especialistas consultados señalan que estas sentencias del TC afectan directamente a la recaudación tributaria. Algo que, aunque suele pasar desapercibido, tiene un impacto negativo en la población, con la limitación del acceso a servicios básicos. 

“La recaudación es central. Si cae, el déficit fiscal aumenta y las brechas de infraestructura y sociales no se pueden cerrar. Eso afecta al crecimiento y a los más pobres porque no hay recursos para destinarlos a la educación pública, salud pública y transferencias a los más vulnerables”, resalta el economista Luis Arias Minaya. 

Para la expresidenta del TC Marianella Ledesma, la reducción o exoneración en el cobro de los impuestos implica “un robo a la sociedad”, que recae en la calidad de vida de los ciudadanos y, además, afecta al principio de igualdad. 

De acuerdo a estimaciones oficiales, el impacto de estos dos fallos, en conjunto, es de al menos S/12.239 millones. A esto se suma la actual recesión económica, que también afecta la recaudación tributaria. En los próximos meses, la situación podría ser todavía más crítica, según los especialistas, debido a la necesidad de recursos para afrontar el fenómeno El Niño en el país. 

AFECTADOS. La reducción del pago de las deudas tributarias impactan en la recaudación, y ello afecta al adecuado acceso a servicios básicos de la población. 

Foto: OjoPúblico / Marco Garro

 

Sentencia sobre los intereses moratorios 

 

En febrero de este año, el TC emitió la sentencia 3525-2021-PA/TC en la que se prohíbe el cobro de intereses moratorios cuando se supera el plazo legal para su resolución en instancias de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), el Tribunal Fiscal y el Poder Judicial. 

El fallo es de especial relevancia pues no aplica solo a un caso particular: el TC estableció la prohibición de cobrar intereses moratorios como regla sustancial y nuevo precedente constitucional vinculante, a menos que se demuestre que el retraso del proceso es por responsabilidad de la empresa. Esto pese a que declaró improcedente la demanda original de Maxco S.A.

Asimismo, es preciso señalar que una gran proporción de las deudas en litigio en Perú —principalmente de grandes compañías— están compuestas por intereses moratorios. ¿El motivo? Este tipo de procesos se suelen dilatar por varios años y, en ocasiones, incluso durante décadas. 

Cinco de los seis tribunos resolvieron dicha sentencia: Helder Domínguez Haro, César Ochoa Cardich, Francisco Morales Saravia, Gustavo Gutiérrez Ticse y Manuel Monteagudo Valdez. 

En tanto, la magistrada Luz Pacheco Zerga emitió un voto singular en el que coincidió con aplicar el precedente de los intereses moratorios, pero sugería declarar procedente la demanda de Maxco S.A.  

PRECEDENTE. Sentencia de Maxco S.A. tuvo votos a favor de Helder Domínguez, César Ochoa, Francisco Morales, Gustavo Gutiérrez Ticse y Manuel Monteagudo. 

Documento: Tribunal Constitucional

 

El reclamo de la cementera era sobre el cobro de intereses moratorios del año 2009, de alrededor de S/242 millones. Sin embargo, el impacto global del fallo asciende a cerca de S/12.000 millones, según alertó el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). 

El doctor en Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) Marcial Rubio Correa califica al fallo como inconstitucional porque, a su entender, el TC no emitió una sentencia, sino una acción legislativa, al establecer un precedente sin resolver el caso original, de Maxco S.A. 

“La función del Tribunal [Constitucional] es resolver conflictos y, solo así, puede establecer precedentes. Pero es inconstitucional que ‘legisle’ sin resolver el caso”, agregó el especialista. 

Rubio Correa precisó, además, que, con esta sentencia, el TC desobedeció cuatro mandatos. Tres de estos corresponden al Nuevo Código Procesal Constitucional y están relacionados con que los magistrados no resolvieron el caso de fondo y, aun así, generaron un precedente.

El cuarto, mientras tanto, se refiere a que el artículo 74 de la Constitución Política del Perú señala que una exoneración se establece exclusivamente por ley o decreto legislativo. “Pero, en este caso, se hizo mediante una sentencia que no resuelve lo que debía, solo legisla”, dijo Rubio Correa.

Marianella Ledesma, expresidenta del TC, tiene una opinión similar. La constitucionalista explicó a OjoPúblico que, durante su gestión en el organismo (2014-2022), ya había intentos de generar un precedente de este tipo. 

Sin embargo, según dijo, el tema no prosperó porque la mayoría de los magistrados reconocía que los tributos son materia de creación o reducción por mandato legal —es decir, una tarea del Congreso—, y no de un tribuno. 

La expresidenta del TC, Marianella Ledesma explicó que, durante su gestión, ya había intentos de generar un precedente de este tipo". 

“Esa era una de las cosas que limitaba a que el Tribunal [Constitucional] se atreviera a dar un precedente: por el principio de legalidad. Pero este Pleno del actual Tribunal Constitucional no ha tenido mayor reparo, y lo primero que ha hecho es sacar su precedente”, dijo. 

Como informó OjoPúblico meses atrás, este fallo beneficia directamente a alrededor de 300 grandes empresas deudoras en proceso de amparo, según cálculos de la Sunat. En su momento, el MEF también advirtió que la decisión ponía en riesgo casos resueltos recientemente a favor del Estado en la última instancia del Poder Judicial. 

Ese es el caso, por ejemplo, de Telefónica, empresa a la que se le ordenó el pago de alrededor de S/3.000 millones, en enero. Aunque, en ese momento, la compañía había comunicado su disposición de honrar la deuda, hasta octubre, la multinacional española no había realizado ningún pago.

Diversos especialistas  —entre ellos, el exjefe de la Sunat Luis Arias Minaya— habían advertido que la sentencia del TC podría ser aprovechada por Telefónica, a pesar de que el caso ya había sido resuelto en última instancia. 

Esto ha sido corroborado por documentos recientes a los que accedió OjoPúblico. En la Resolución Nº 66 del 22° Juzgado Tributario y Aduanero de Lima se reporta que la multinacional ha pedido, mediante un escrito, acogerse a la sentencia del TC para acceder al descuento de los intereses moratorios y, con ello, recalcular la deuda total que le ordenó pagar la Corte Suprema.

“La demandante alega que no existe un monto determinado y cierto de la deuda, reiterando que la determinación de la deuda debe ser realizada sin considerar los intereses moratorios en exceso tal como fue ordenado en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el expediente N° 225-17 y en el precedente vinculante expedido en el expediente N° 3525-2021 (caso Maxco)”, se lee en el mismo. 

Este medio solicitó sus descargos a Telefónica a través del área de comunicaciones. Sin embargo, indicaron que, en esta oportunidad, no emitirán un “pronunciamiento al respecto”. 

"La sentencia no dispuso condonaciones de deudas tributarias, solo se refiere a intereses moratorios calculados en exceso", sustentó Ochoa Cardich. 

OjoPúblico también se comunicó con el tribuno César Ochoa Cardich —ponente en el caso Maxco S.A.— a través de la oficina de Imagen Institucional del TC. El magistrado señaló, entre otros aspectos, que la sentencia "no dispuso condonaciones de deudas tributarias ni devoluciones, y que solo se refiere a montos relacionados con intereses moratorios calculados en exceso".

"Tampoco señala que en todos los casos a los administrados se les ha impuesto un cobro excesivo, pues ello es algo que deberá determinarse caso por caso", apuntó.

EVIDENCIA. Juez de la Corte Superior le responde a Telefónica sobre su pedido para acogerse a la sentencia del TC sobre la eliminación de los intereses moratorios. 

Documento: Poder Judicial.

 

 

Ajeper y su búsqueda por no pagar ISC  

 

El 17 de febrero de este año, apenas una semana después de la emisión del fallo que prohibió el cobro de los intereses moratorios, el TC publicó otra sentencia, con expediente N° 02398-2022-PA/TC, que le dió la razón a la empresa Ajeper S.A., subsidiaria de Aje Group. Esta nueva decisión implica que la compañía deje de pagar millones en ISC por su bebida Free Tea. 

En esta oportunidad, cuatro de los seis magistrados del TC votaron a favor: el ponente Helder Domínguez Haro, avalado por Francisco Morales Saravia, Gustavo Gutiérrez Ticse y César Ochoa Cardich. El argumento se basó en la vulneración de “los derechos fundamentales a la prueba y a la debida motivación de las resoluciones judiciales”.

El problema data del año 2009, fecha en la que Ajeper S.A lanzó al mercado la bebida Free Tea. Un año después, la compañía solicitó a la Sunat la clasificación arancelaria de dicho producto. 

La Administración Tributaria determinó que el producto debía ser clasificado en la subpartida arancelaria de aguas y bebidas saborizadas, azucaradas o aromatizadas, con contenido de azúcares totales igual o superior a 5 g/100 ml. Para eso, como es la regla general, la Sunat tomó en cuenta los componentes de la bebida. 

Sin embargo, Ajeper solicitó la nulidad de dicha clasificación ante el Tribunal Fiscal, argumentando que la bebida contenía té verde y vitaminas, además de agua y saborizantes. En esta línea alegó que, “por sus propiedades”, debía ser considerada como “bebida saludable”. 

Dicha clasificación es relevante, ya que las bebidas azucaradas —como la clasificó la Sunat— están afectas al ISC, equivalente al 25% del valor de las ventas. En cambio, las bebidas saludables —como busca que se clasifique Ajeper— no pagan el tributo. 

El ISC es un impuesto que se aplica a los productos que, de cierto modo, son nocivos para la salud. El abogado tributarista Jorge Picón explica que este impuesto se abona, principalmente, para el comercio exterior. No obstante, también aplica en el mercado local, cuando la empresa realiza la primera venta de su producto. Es decir, cuando se comercializa desde la fábrica a un distribuidor. 

La disputa por esta bebida lleva más de una década. Solo entre 2009 y 2016 se calcula que el grupo de los Añaños dejó de pagar S/239 millones por el ISC de este producto. Ese monto continúa aumentando, pues a la fecha sigue sin pagar el impuesto. 

En todo ese tiempo, la Sunat ha obtenido el respaldo de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) y la Comunidad Andina, que concluyeron que Free Tea no califica para ser considerada en la subpartida de las bebidas saludables.

Por ese motivo, el pedido de Ajeper fue rechazado, tanto en instancias administrativas como judiciales (Sunat, el Tribunal Fiscal y, finalmente, el Poder Judicial). Sin embargo, Ajeper S.A. presentó una acción de amparo ante el TC, que en febrero de este año, le dio la razón. 

Para resolver el caso, el TC consideró medios probatorios que se emitieron después de enero de 2017, fecha en que la Corte Suprema ratificó que Free Tea pague el ISC. 

CONTROVERSIA. Ajeper busca, desde el año 2009, que su bebida Free Tea no pague Impuesto Selectivo al Consumo.  

Composición: OjoPúblico / Gianella Rojas.

 

En base a esos documentos, la instancia declaró nula la Sentencia CAS 8160-2014-LIMA, de la Corte Suprema, y la Resolución 26, emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Subespecialidad en temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima. 

Además, le ordenó a esta última que emita una nueva resolución “cuya motivación observe lo indicado en la presente sentencia”. En otras palabras, que considere las nuevas pruebas que favorecen a Ajeper. 

Luego de esto, la Sunat presentó dos recursos ante el TC para pedir claridad sobre el fallo. El primero, ingresado en marzo, fue un pedido de nulidad y el segundo, presentado en julio, fue un recurso de reposición. Ambos fueron declarados improcedentes. 

Ahora, la Corte Superior de Justicia de Lima y la Corte Suprema tienen dos caminos luego de analizar las nuevas pruebas: acatar lo resuelto por los magistrados del TC y darle la razón a Ajeper S.A., o ratificar su anterior sentencia y disponer que Free Tea pague el ISC. 

Sin embargo, el abogado Jorge Picón explica que, si el Poder Judicial le da la razón nuevamente a la Sunat, Ajeper puede seguir recurriendo al TC y alargar el proceso para no pagar el impuesto. En cambio, si le da la razón a Ajeper, el caso se daría por concluido ya que la Sunat —como parte del Estado— no puede recurrir al TC para apelar. 

Fuentes de OjoPúblico señalaron que Ajeper S.A. está buscando ante la Corte Suprema que también se deje sin efecto el cobro del ISC a otras de sus bebidas, entre ellas Sporade, Pulp y Cifrut. Como en el caso de Free Tea, alega que debe cambiarse el “criterio de la clasificación arancelaria que adoptó la Sala de Aduanas del Tribunal Fiscal”. 

Este medio envió consultas sobre el tema a Aje Group —matriz de Ajeper S.A.— a través de su agencia de comunicaciones. Sin embargo, la misma indicó que "los voceros están fuera del país, por lo que no será posible participar del informe".

OjoPúblico también se comunicó con el TC para indagar en mayores precisiones sobre el sustento del magistrado Helder Domínguez Haro, ponente del caso, a través del área de Imagen Institucional del organismo. Al cierre de este informe, no se concretó la respuesta.

SENTENCIA. El Tribunal Constitucional le dio la razón a la empresa Ajeper S.A. para que se exonere del pago del Impuesto Selectivo al Consumo de su bebida Free Tea. 

Documento: Tribunal Constitucional. 
 

 

El papel del TC en las controversias tributarias

 

En los últimos años, de acuerdo a los especialistas, ha aumentado el número de controversias tributarias reclamadas ante el TC. Las empresas interponen acciones de amparo ante esta instancia cuando alegan que se les está vulnerando ciertos derechos fundamentales. 

El abogado tributarista Jorge Picón explica que esto se debe a que las empresas han perdido la confianza en la resolución de procesos en instancias del Tribunal Fiscal o del Poder Judicial. 

“Hace unos 10 años, la última instancia era el Tribunal Fiscal y era casi imposible que alguien lo elevara al Poder Judicial o al Tribunal Constitucional. Pero, conforme se fue perdiendo confianza en el Tribunal Fiscal como instancia objetiva, empezó a evolucionar a la Corte Suprema y, luego, al TC. Entonces, en los últimos años, el TC ha dado, a mi entender, sentencias significativas que den equilibrio entre el Estado y los contribuyentes”, añadió.

El abogado Marcial Rubio Correa opina lo contrario: enfatiza que hay sentencias del TC —como la del caso Maxco S.A.— que representan una violación a la separación de poderes del Estado. 

“Cada vez que el Congreso emita una ley, o el Poder Ejecutivo un decreto legislativo, el Tribunal Constitucional se considerará con la atribución de corregirlos mediante sentencias con fuerza de ley, aunque no resuelvan nada”, apuntó. 

Este fallo es uno de los más nocivos para el fisco y el impacto ha sido inmediato. Incentiva a que los procesos se alarguen más".

En una línea similar, el economista Luis Arias Minaya indicó que las empresas recurren al TC porque encuentran una ventana para reclamar que se están vulnerando sus derechos. Pero, en su opinión, es indebido que haya pronunciamientos cuando existen fallos del Poder Judicial, y más aún cuando estos casos influyen directamente sobre la deuda tributaria. 

Arias Minaya considera que la sentencia del TC sobre el caso Maxco S.A. es uno de los causantes de la caída en la recaudación tributaria de este 2023. Según explicó, este fallo es uno de los más nocivos para el fisco y el impacto ha sido inmediato, pues incentiva a que los procesos tributarios se alarguen todavía más que en años previos, mediante la morosidad, la "planificación agresiva" y la evasión.

“Si uno revisa los informes de Sunat, el cobro de deudas atrasadas ha caído significativamente respecto a otros años. Eso hace que no haya sorpresas en la recaudación, y que todos los meses la caída sea de dos dígitos”, apuntó. 

La extribuna Marianella Ledesma advirtió, por último, que la pugna al interior del TC por otorgar exoneraciones o reducciones tributarias a empresas ha escalado en los últimos años.

“La justicia constitucional lo que está haciendo es prestándose para debilitar al sistema judicial. Lo que buscan es dilatar el camino y, por eso, es que acá hay una especie de mecanismo para pervertir la lógica del sistema constitucional frente al buen trabajo que ha hecho el Poder Judicial”, sostuvo.