El pasado 7 de febrero de 2023, el Tribunal Constitucional (TC) emitió un fallo en el que prohibió aplicar intereses moratorios a las deudas en litigio luego de vencerse el plazo legal para su resolución. Ello lo estableció como regla sustancial y nuevo precedente constitucional vinculante en la sentencia recaída en el expediente N° 03525-2021-PA/TC.

Dicha sentencia señala que se prohíbe el cobro de intereses moratorios en instancias de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), el Tribunal Fiscal y ahora suma al Poder Judicial, a menos que se pueda probar objetivamente que el motivo del retraso es consecuencia de una conducta acreditada de mala fe o temeraria de la empresa. 

Este fallo genera dos efectos inmediatos: beneficia directamente a alrededor de 300 grandes empresas deudoras en proceso de amparo, y generará que el Estado peruano deje de recaudar alrededor de S/12.000 millones, lo que representa el 1,5% del PBI nacional. Sin embargo, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) estima que el monto podría ser mayor, considerando los procesos que a futuro lleguen al Poder Judicial. 

Las más beneficiadas: grandes empresas deudoras

La decisión del TC beneficia directamente a unas 300 empresas que están en proceso de amparo ante el Poder Judicial, el Tribunal Fiscal o instancias internacionales, según señaló a OjoPúblico el procurador Público de la Sunat, José Escalante.

“Tenemos 11 millones de contribuyentes, de los cuales hay 15.000 principales contribuyentes (grandes empresas) y, de esos, hay un grupo de no más de 300 que tienen procesos constitucionales de amparo por intereses. Esos serían básicamente los grandes beneficiados, las grandes empresas”, precisó. 

El funcionario afirmó que la mayoría de las compañías cumplen con sus pagos, pero que este fallo del TC se inclina a beneficiar a un pequeño grupo con grandes deudas que llegan a instancias de amparo y que tienen espaldas financieras para costear el proceso. 

“Para hacer un proceso contencioso hay que tener dinero para pagar al abogado. Entonces, una empresa pequeña o mediana no lo puede hacer, tiene que ser una gran empresa con grandes deudas y unas espaldas financieras anchisimas”, apuntó.

Este es un punto que también enfatizó el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). A través de un comunicado, la cartera señaló que el fallo del TC pone en riesgo incluso los casos en los que recientemente se han obtenido sentencias finales en el Poder Judicial en favor del Estado peruano. 

Hay un grupo de no más de 300 grandes empresas que tienen procesos de amparo por intereses. Esas serían las beneficiadas"

El caso más conocido es el de Telefónica, que ya está ordenada a pagar alrededor de S/3.000 millones por impuestos de los años 2000 y 2001, tras un fallo de la Corte Suprema que le dio la razón a la Sunat, según reportó la empresa en enero de 2023. 

En su momento, la compañía informó que tenía provisiones de 790 millones de euros (alrededor de S/3.000 millones) para honrar ese pago. Incluso, según comunicó Telefónica del Perú en un Hecho de Importancia, accedió a un crédito de Telefónica Hispanoamérica por S/1.000 millones para fortalecerse patrimonialmente y proceder a pagar su deuda con el fisco peruano. 

Sin embargo, no se descarta que acuda ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi) —como ya lo hizo, desde marzo de 2021, con otros procesos que incluyen temas tributarios, según informó la propia compañía—. Los especialistas consultados consideran que ahora la multinacional podría tomar de sustento el reciente fallo del TC. 

Fuentes del sector señalan que, en los últimos meses, la multinacional ha perdido otras sentencias, con lo que su deuda a pagar al Estado peruano suma más de S/6.000 millones. En este contexto, la sentencia que condona intereses moratorios generaría que dicho monto se reduzca a la mitad. 

“El fallo inclina la cancha a favor de esas empresas que, con seguridad, van a decir que el Tribunal Constitucional del Perú ‘me ha dicho que me han cobrado intereses de más’. Este podría ser el caso de Telefónica, que ya tiene sentencia final de la Corte Suprema y ya debería pagar este mes. Pero muy probablemente va a pagar ‘bajo protesto’ y se va a ir al Ciadi y, ahí, podría tramitar este recurso”, explicó el exjefe de la Sunat, Luis Arias Minaya.  

Esto también favorece a las empresas que ya habían pagado sus deudas tributarias, pero lo hicieron ‘bajo protesto’. Es decir, que reclaman una devolución. Tales son los casos de las compañías mineras Buenaventura y Cerro Verde que, en el año 2021, pagaron S/2.134 millones y S/1.040 millones respectivamente, en calidad de protesto.  

El fallo inclina la cancha a favor de esas empresas que, con seguridad, van a decir que el TC ha dicho que le han cobrado intereses de más".

Otra empresa en esta situación es Scotiabank. El 2017, el banco pagó S/452 millones por concepto de intereses de su deuda ‘bajo protesto’. Aunque en 2021 el TC de ese entonces declaró improcedente su demanda y el banco acudió a la instancia internacional, ahora podría recurrir al nuevo fallo del Tribunal para sustentar su reclamo ante el Ciadi.

El cálculo que han hecho diversos especialistas y ha sido respaldado por la Sunat es que la sentencia del TC generará un impacto a corto plazo de alrededor de S/12.000 millones para el fisco nacional. Dicho monto representa el 1,5% del Producto Bruto Interno (PBI), explicó Arias Minaya. 

Según la última lista publicada por Centro Liber, con información de Sunat, la deuda de las empresas con el Estado peruano sumaba S/27.396 millones hacia mediados del año pasado, de las cuales el 94% corresponden a las 100 empresas más deudoras cuya suma oscilaba los S/25.700 millones. 

La empresa que más deudas acumula con el Estado es Telefónica. Su saldo pendiente de pago representa alrededor del 20% del total de deudas registradas por parte de las empresas. A mayo de 2022, el importe pendiente ascendía a S/5.450 millones.

También destaca como principal deudora la empresa Backus, con alrededor de S/2.000 millones. Entre los grandes bancos que figuran en la lista están el Scotiabank, que hace ocho meses acumulaba una deuda por S/1.300 millones; Interbank, con S/ 529 millones; y BBVA, con S/139 millones. 

En tanto, las compañías mineras que más deudas tributarias arrastran son Las Bambas, Antapaccay, Chinalco, Minsur, Nexa Resource, Volcan, Boroo Misquichilca, Miski Mayo, Glencore, Ares, Chungar, IRL, Cerro Verde y Buenaventura. También figuran en la lista empresas del rubro de alimentos y bebidas, como Aje, Corporación Lindley, Gloria y Alicorp, entre otras. 

DEUDORAS. Entre las grandes empresas que más le deben al Estado, destacan de los sectores de telecomunicaciones, minería, alimentos, bebidas, entre otros. 

Composición: OjoPúblico

La expresidenta del Tribunal Constitucional, Marianella Ledesma, considera que el fallo del TC exonera tácitamente a las empresas de los intereses moratorios, un concepto que forma parte de sus obligaciones tributarias. Por ello, detalló, las compañías se verán incentivadas a alargar sus procesos con el aval de que no se les cobrará intereses por el tiempo impago. 

El ministro de Economía y Finanzas, Alex Contreras, también considera que la decisión genera un incentivo para que las empresas no paguen sus deudas a tiempo.

“Para que un sistema tributario funcione, tiene que haber incentivos para el pago de impuestos. [Aquí] se genera un incentivo para que la empresa se vaya por la vía judicial, espere litigar por 15, 20, 30 años y que la deuda se licúe de manera que, si la Sunat tiene la razón, va a terminar pagando lo mismo, sin intereses ni compensaciones. Es decir, las empresas van a terminar financiándose con el Estado”, sostuvo en declaraciones a la prensa. 

Impacto en el fisco peruano 

Al verse impactada la recaudación tributaria, se pone en riesgo las finanzas públicas, ya que la recaudación es el principal mecanismo de financiamiento del presupuesto público del país. 

Aunque el cálculo inicial es de S/12.000 millones, el MEF señala que esto es sin incluir la pérdida que se generará en futuros procesos que lleguen al Poder Judicial de empresas que se vean incentivadas en incumplir sus pagos de deudas tributarias oportunamente y acudan a recursos de litigio. 

“Las obligaciones tributarias deberíamos santificarlas porque todo el movimiento estatal, toda la vida del Estado, está en la obligación tributaria: la recaudación. Entonces, si yo me limito y resto el valor a la obligación tributaria, también estoy restando la posibilidad que el Estado pueda invertir o destinar ese dinero a temas sociales. Nosotros [los ciudadanos] somos los directamente afectados porque somos los que recibimos servicios de salud, educación, seguridad”, manifestó Ledesma.

Las obligaciones tributarias deberíamos santificarlas porque toda la vida del Estado está en la recaudación", dijo Ledesma.

Perú ya tiene una baja presión tributaria y una evasión del impuesto a la renta del 50%, según cálculos de la Sunat. El tributarista Luis Arias Minaya enfatizó que el fallo del TC incentiva a las empresas las prácticas de litigiosidad. 

“Se incentiva el incumplimiento, el litigio, la planificación tributaria, la elusión y eventualmente la evasión. Y eso ¿qué significa? Que la capacidad del Perú de poder mejorar su recaudación o presión tributaria con la ampliación de la base queda limitada, atacada, cercenada”, manifestó. 

El MEF consideró, en un comunicado, que la sentencia del TC va en contra de la política tributaria desarrollada en los últimos 30 años. Y que, en la práctica, se está eliminando la Tasa de Interés Moratorio (TIM), lo cual genera un trato discriminatorio en perjuicio de los buenos contribuyentes.

Inconsistencias de la sentencia del TC

“Lo curioso es que se da en un contexto en que estamos a punto de cobrar una deudas importantes y, ahora, las están reduciendo con esta sentencia que se pronuncia sobre materias que no son de su competencia”, enfatiza José Escalante, procurador Público de la Sunat.

Este controversial fallo llega luego de que Telefónica haya sido sentenciada a pagar su deuda —la más grande pendiente con el Estado peruano— después de un litigio de más de 20 años. 

¿Cómo surge la sentencia del TC? El máximo intérprete de la Constitución tenía en sus manos una demanda de amparo de la empresa del sector construcción Maxco S.A. (expediente N°3525-2021-PA/TC) que, desde 2017, reclamaba para no pagar los intereses moratorios por demoras en el Tribunal Fiscal. 

El TC decidió declarar improcedente dicha demanda, pero aprovechó para emitir una regla general: dispuso la prohibición del cobro de intereses moratorios vencido el plazo legal. 

EXPEDIENTE. A partir de una demanda de la empresa Maxco, el TC decidió establecer un precedente sobre el cobro de intereses moratorios. 

Fuente: TC

Tras un sustento de 13 páginas, el órgano resolvió —como regla sustancial y nuevo precedente constitucional vinculante— la prohibición de cobro de intereses moratorios tras vencer el plazo legal. 

El 13 de febrero, luego de conocerse el fallo, la Procuraduría Pública de la Sunat formuló un pedido de nulidad contra el mismo, sustentando que va más allá de lo solicitado por la parte demandante y que se vincula a terceros que no han sido parte en el proceso (Poder Judicial). Además, reclama que fue emitido en contra de los parámetros preestablecidos por el propio TC respecto de la emisión de precedentes vinculantes y excediendo de sus facultades establecidas en la Constitución. 

En otras palabras, se denunció que el TC emitió un pronunciamiento que excede lo solicitado por la parte demandante del proceso (Maxco) en el cual se emitió el precedente, ya que declaró la inaplicación de intereses moratorios por la demora en resolver por parte del Poder Judicial. Sin embargo, dichas pretensiones no fueron solicitadas en la demanda.

El fallo es inconstitucional porque no hay pronunciamiento sobre cosa juzgada y porque el TC asume rol de legislador", dice Ledesma.

La expresidenta del Tribunal Constitucional, Marianella Ledesma, explicó a OjoPúblico que la sentencia en cuestión es inconstitucional por dos motivos: porque no hay pronunciamiento sobre cosa juzgada y porque el TC está asumiendo el rol de legislador al emitir una regla tributaria.  

La exmagistrada explicó que, para que el Tribunal cree un precedente, tiene que emitir sentencia con cosa juzgada. Es decir, tiene que darse a partir de que se pronuncie o resuelva un caso, hecho que no sucedió en la demanda de Maxco porque esta fue declarada improcedente. 

“Los pronunciamientos que dicen improcedente quiere decir que no hay pronunciamiento, que no procede que me pronuncie. Entonces, en una sentencia de improcedencia, el Tribunal ha generado una regla. Desde ahí está incumpliendo el artículo 6 del nuevo Código Procesal Constitucional porque no tiene la sentencia con cosa juzgada; de ahí ya parte mal”, apuntó.

En tanto, explicó que el artículo 74 de la Constitución establece que solamente el Congreso a través de una ley puede crear o modificar impuestos. “Por eso es inconstitucional este fallo, porque estos cinco jueces se alucinan legisladores y han creado una regla donde están exonerando el pago de una obligación tributaria”, sostuvo. 

Arias Minaya explicó que la novedad de la sentencia es que extiende la prohibición del cobro de intereses moratorios a instancias del Poder Judicial, el cual no tiene plazos definidos, y no precisa si se aplicará la actualización de la deuda con el Índice de Precios al Consumidor (IPC). Esto teniendo en cuenta que la suspensión ya se venía aplicando en el caso de Sunat (si se superaban los nueve meses que tiene para resolver un proceso) y en el Tribunal Fiscal (a partir de los 12 meses). 

“Ya cuando está en el Poder Judicial, que actúa de árbitro, el deudor tiene la ventaja de que mientras dure la controversia no corren intereses, es un disparate porque estamos viendo quién tiene la razón, pero uno tiene a favor que el día que termine esto no pagará intereses. Es una regla de juego injusta en contra del Estado”, resaltó. 

En este punto también señaló la inconsistencia de que la empresa Maxco reclamó por la demora en el Tribunal Fiscal, pero el TC emitió la regla general incluyendo como novedad al Poder Judicial, el cual no fue notificado para emitir su descargo. 

Los votos de los magistrados

La sentencia reunió el voto favorable de cinco de siete magistrados del TC, los cuales acordaron declarar improcedente la demanda de Maxco S.A. y establecer el precedente vinculante de la prohibición de los intereses moratorios. Ellos fueron César Ochoa Cardich, Helder Domínguez Haro, Francisco Morales Saravia, Gustavo Gutiérrez Ticse y Manuel Monteagudo Valdez. 

La magistrada Luz Pacheco Zerga emitió un voto singular en el que sugería declarar procedente la demanda de Maxco, pero sí coincidió con aplicar el precedente de la aplicación de intereses moratorios como regla general. La sentencia no contó con el voto del entonces magistrado Augusto Ferrero Costa, quien ya no forma parte del órgano.

MAGISTRADOS. Los representantes del TC votaron por establecer el precedente vinculante sobre los intereses moratorios de las deudas tributarias en litigio. 

Imagen: TC

El ponente de la demanda fue Ochoa Cardich, es decir fue el encargado de elaborar la propuesta del fallo. Este magistrado formó parte del staff de Amprimo Abogados —un estudio jurídico que brinda asesoría en temas de litigio a grandes empresas, como Gloria— por cerca de 20 años.  

En tanto, el magistrado Gutierrez Ticse registra vínculos con el empresario y actual alcalde de Lima Metropolitana, Rafael López Aliaga, y el partido Renovación Popular, como reportó OjoPúblico en octubre pasado.

El proceso de nulidad presentado por la Procuraduría Pública de la Sunat no tiene un plazo establecido, con lo cual queda en manos del TC la priorización de su respuesta. El procurador José Escalante señaló a este medio que solicitaron una audiencia pública para que las partes sustenten sus posturas y se emita un pronunciamiento final. Mientras tanto, no se suspenden los efectos del fallo. En otras palabras, las empresas ya pueden aprovechar este recurso a su favor. 

En caso el TC no anule la sentencia, el Estado ya no podrá recurrir a otras instancias internacionales, explicó Ledesma. Sin embargo, recordó que el Congreso tiene la potestad de presentar una denuncia constitucional contra los magistrados, aunque ve escasas posibilidades de que esto ocurra teniendo en cuenta que los magistrados fueron elegidos por el Legislativo en mayo del año pasado. 

“Esta sentencia del TC, que es una ley, es la amnistía más grande que se ha otorgado en la historia de nuestro país”, concluyó Arias Minaya.