Los intentos para debilitar la fiscalización ambiental en el Perú son conocidos. Desde su creación, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), ha sufrido varios intentos que buscan evitar su funcionamiento. Y en ese contexto, quienes deberían fortalecer esta labor de fiscalización, han recurrido a diversas estrategias para evitar su existencia y operación.

Recordemos que cuando el OEFA nació, el año 2008, no tenía recursos y el Ministerio del Ambiente tuvo que transferir dinero de su presupuesto para que este iniciara sus funciones. Al mismo tiempo, la transferencia de competencias de Osinergmin se dio sin recursos. Todo ello hacía prever una limitada posibilidad para ejercer su rol. 

El fallo establece que debe garantizarse la provisión de los recursos adecuados a las entidades a cargo de la supervisión

Luego, algunas normas generaron mecanismos para asignar el presupuesto mínimo que le permitiera una adecuada fiscalización ambiental. El 2013, la Ley del Presupuesto del Sector Público estableció que “las funciones de supervisión y fiscalización en materia ambiental, relacionadas a las actividades de energía y minería que desarrolla el OEFA se financian con cargo al aporte por regulación”.

Este aporte jugó y juega un rol fundamental para que el OEFA ejerza su función fiscalizadora, por ejemplo, para la mediana y gran minería. La autoridad ambiental verifica que todas las obligaciones asumidas por las empresas se estén cumpliendo y que esas actividades no afecten el ambiente. Por ende, el OEFA es un garante de que las inversiones se realicen de manera adecuada. Sin embargo, en los últimos años, han habido diversos intentos para evitar que las mineras paguen el aporte por regulación.

Estos hechos ponen en evidencia los intentos sistemáticos para evitar el pago del Aporte por Regulación (APR). En este contexto, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional (EXP N°05410-2015-PA/TC), que declara infundada la demanda interpuesta por la minera Cerro Verde contra este aporte, deja zanjado el tema. En adelante, los demás casos en curso, deben seguir la misma lógica. 

Este precedente resulta sumamente relevante para seguir el camino hacia la consolidación de la fiscalización ambiental en el Perú y su institucionalidad, con el fin de que las actividades productivas y extractivas se desarrollen de la mejor manera.

El TC señala que todos los argumentos deben ser leídos de manera integral con el marco institucional, jurídico, social y económico del país, destacando el rol importante de la actividad minera en la economía peruana. Sin embargo, reconoce, que este debe encontrar un justo equilibrio entre el desarrollo económico y la protección del derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, por lo que le corresponde tanto al Estado como a la sociedad, emplear las medidas necesarias para ello. 

El OEFA es un garante de que las inversiones se realicen de manera adecuada.

En ese sentido, el fallo establece que debe garantizarse la provisión de los recursos adecuados a las entidades estatales a cargo de la supervisión y fiscalización de dichas actividades con el fin de cumplir cabalmente con su objetivo. 

El TC también precisa que el aporte por regulación se calcula sobre la base de la facturación mensual de la empresa minera, deduciendo a ello el impuesto general a las ventas y el impuesto de promoción municipal, con lo cual, objetivamente, pagan más quienes más facturan. Y si más facturan es porque extraen más minerales para su producción, lo que implica una magnitud más amplia de los impactos generados. Esta forma de cálculo garantiza la igualdad de los contribuyentes y evita la confiscatoriedad de su patrimonio.

Es en esa lógica que los magistrados del TC, Manuel Miranda Canales, Carlos Ramos Núñez, Marianella Ledesma Narváez y Eloy Espinosa-Saldaña Barrera declararon infundada la pretensión de quitar o evitar el pago del APR. 

Sin embargo, mención aparte merecen los magistrados Ernesto Blume Fortini y José Luis Sardón de Taboada, quienes emitieron un voto en minoría y tuvieron una interpretación alineada a la de las empresas mineras que estaban contra el pago del APR. 

¿Quién debe asumir esos costos de la vigilancia y del cumplimiento de las obligaciones ambientales? De acuerdo a todas las interpretaciones y principios del derecho, es el titular del proyecto. Esto está plasmado en principios fundamentales como el de la internalización de costos. Si queremos garantizar que las actividades se desarrollen de manera adecuada, debemos garantizar la imparcialidad, y que nuestro Estado tenga las condiciones y recursos para la fiscalización.

Sin ello, solo habrá más conflictividad, como la que vemos en los últimos tiempos. El desarrollo sostenible nos demuestra que es posible desarrollar las actividades bajo una lectura integral, considerando lo social, económico y ambiental, en igualdad de condiciones.